Les anciennes dispositions relatives à la délégation étaient très lacunaires. La jurisprudence n’est pas totalement parvenue à combler ces lacunes. La question de l’opposabilité des exceptions, par exemple, a fait l’objet d’une divergence de jurisprudence entre les chambres de la Cour de cassation dans les années 1990, divergence qui n’a jamais été clairement résolue à ce jour. L’ordonnance consacre à la délégation des dispositions plus complètes, tranche la question de l’opposabilité des exceptions et modifie le droit positif antérieur sur plusieurs points.

Définition de la délégation (art. 1336, al. 1^er). Le droit positif antérieur ne comportait aucune définition de la délégation. L’ordonnance retient une définition classique à la tournure doctrinale : « La délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. » Trois éléments essentiels se dégagent de cette définition

Premièrement, la délégation est toujours un contrat tripartite, qui nécessite donc le consentement du délégant, du délégué et du délégataire. C’était déjà le cas antérieurement, la Cour de cassation ayant précisé que le consentement du délégataire pouvait être tacite et résulter notamment du fait que le délégataire assigne le délégué en paiement[1]

Deuxièmement, la délégation crée toujours une obligation nouvelle entre le délégué et le délégataire. La délégation n’est donc pas assimilable à une cession de dette : l’éventuelle dette du délégant envers le délégataire n’est pas transférée au délégué, ce dernier est tenu d’une dette nouvelle.

Troisièmement, la préexistence d’une obligation entre le délégant et le délégataire et/ou entre le délégant et le délégué n’est pas de l’essence de la délégation. Cela est indirectement confirmé par les articles 1337 et 1339[2]. On peut ainsi parfaitement imaginer un contrat de délégation conclu entre trois parties dont aucune n’est, à l’origine, créancière ou débitrice de l’autre. Il est vrai toutefois que cette hypothèse ne se rencontre guère en pratique, car elle suppose une intention libérale. Lorsque préexiste une obligation entre le délégant et le délégataire et/ou entre le délégant et le délégué, on peut parler d’obligations fondamentales car elles fondent, du moins dans l’intention des parties, l’opération de délégation : le délégant demande au délégué de s’engager envers le délégataire parce qu’il est lui-même engagé vis-à-vis du délégataire et que le paiement du délégué au délégataire le déchargera de sa propre dette contre le délégataire ; le délégué accepte de s’engager envers le délégataire parce qu’il est déjà engagé vis-à-vis du délégant et que le paiement qu’il effectuera au profit du délégataire le déchargera également de sa dette vis-à-vis du délégant.

Distinction entre délégation parfaite et délégation imparfaite (art. 1337). Tout d’abord, cette distinction n’a de pertinence que lorsque préexiste à la délégation une obligation fondamentale entre le délégant et le délégataire. Si la délégation maintient cette obligation, ce qui est le principe, la délégation est dite imparfaite ou simple. Si le contrat de délégation libère expressément le délégant, alors la délégation est dite parfaite ou novatoire (art. 1337, al. 1^er). La délégation parfaite ou novatoire est une forme de novation par changement de débiteur (V. art. 1329) : elle éteint l’ancienne obligation et en crée une nouvelle identique à la précédente, à l’exception de la personne du débiteur qui est différente. La novation ne se présume pas (art. 1330), raison pour laquelle la libération du délégant doit résulter « expressément » de l’acte.

Même lorsque la délégation est novatoire, le délégant reste tenu lorsqu’il s’est engagé à garantir la solvabilité du délégué ou lorsque le délégué était soumis à une procédure d’apurement de ses dettes au moment de la conclusion du contrat de délégation (art. 1337, al. 2).

Effets de la délégation imparfaite (art. 1338). La délégation imparfaite, ou simple, joue un rôle de garantie pour le délégataire : elle lui ajoute un second débiteur (al. 1^er). La délégation simple doit toutefois être distinguée de la solidarité : le délégué et le délégant ne sont pas des codébiteurs tenus solidairement dès lors qu’ils sont chacun tenus d’une dette différente. En effet, la délégation crée toujours une obligation nouvelle à la charge du délégué, alors que la solidarité se caractérise par l’unicité de la dette dont sont tenus les différents codébiteurs. Le délégant et le délégué sont donc débiteurs du délégataire, mais pas codébiteurs.

Cela étant, la dette du délégué envers le délégataire et la dette du délégant envers le délégataire ne sont pas totalement indépendantes, puisque le paiement fait par l’un des deux débiteurs libère l’autre, à due concurrence (al. 2). Par ailleurs, même si le texte ne le précise pas, il semble évident que le délégataire doive respecter un certain ordre : il ne peut exiger le paiement de la part du délégant que si le délégué s’avère défaillant.

Effets de la délégation sur la créance du délégant envers le délégué, lorsqu’une telle créance préexiste à la délégation (art. 1339). Tout d’abord, le contrat de délégation n’éteint pas la créance du délégant contre le délégué (al. 1^er). Le texte ne le précise pas, mais cette règle est très certainement supplétive : il n’existe aucune raison d’empêcher les parties d’y déroger. Par ailleurs, une exception est prévue à cette règle : si le délégataire a libéré le délégant (délégation novatoire), alors le délégué est lui-même libéré à l’égard du délégant, à concurrence du montant de son engagement envers le délégataire (al. 4). La délégation emporte alors en quelque sorte une double novation (deux obligations sont éteintes, remplacées par une seule obligation nouvelle). On peut là aussi supposer que cette règle est supplétive.

Si la créance du délégant sur le délégué est en principe maintenue, cela ne signifie pas pour autant que le délégant puisse en exiger le paiement à tout moment. Sur ce point, l’ordonnance opère une modification substantielle du droit positif. La chambre commerciale avait jugé que « si la créance du délégant sur le délégué s’éteint seulement par le fait de l’exécution de la délégation, ni le délégant ni ses créanciers ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger le paiement »[3]. Le critère temporel était donc celui de la défaillance du délégué : si le délégué n’exécutait pas son engagement vis-à-vis du délégataire alors qu’il le devait, le délégant et ses ayants cause (dans l’arrêt précité il y avait eu une saisie attribution de la créance par un créancier du délégant) pouvaient exiger le paiement de celle-ci, ce qui conduisait à la rendre « indisponible » (terme employé par la Cour de cassation dans l’arrêt précité) tant que le délégué n’était pas défaillant. L’article 1339, alinéas 2 et 3, abandonne ce critère : à compter de la conclusion du contrat de délégation, le délégant et ses ayants cause ne peuvent plus agir contre le délégué (sauf pour la part qui excèderait l’engagement du délégué envers le délégataire) ; ils ne recouvrent leur droit d’agir que si le délégant a payé le délégataire. Peu importe que le délégué soit défaillant, le délégant ne peut agir contre lui que s’il a préalablement désintéressé le délégataire. Le mécanisme se rapproche finalement de celui du recours en contribution[4].

Le paiement fait par le délégué au délégataire a par ailleurs un double effet extinctif : il éteint naturellement la dette du délégué envers le délégataire, mais il éteint également la dette du délégué envers le délégant, du moins à hauteur du montant du paiement (al. 1^er). Le paiement a même un triple effet extinctif s’il existait une obligation entre le délégant et le délégataire : dans ce cas, le paiement fait par le délégué au délégataire éteint également cette obligation.

Distinction entre la délégation certaine et la délégation incertaine. Cette distinction est d’origine doctrinale et elle n’est pas consacrée par l’ordonnance, il est toutefois indispensable de la connaître pour comprendre les développements du paragraphe suivant à propos de l’opposabilité des exceptions. La délégation est dite certaine lorsque l’objet de l’obligation du délégué envers le délégataire est déterminé par le contrat de délégation de façon absolue, sans référence à l’une des obligations fondamentales. Ex. : « le délégué s’engage à payer 100 au délégataire ». Dans ce cas le principe devrait être celui de l’inopposabilité des exceptions. La délégation est dite incertaine lorsque l’objet de l’obligation du délégué envers le délégataire est déterminé par référence à l’une des ou aux deux obligations fondamentales. Ex. : « le délégué s’engage à payer au délégataire la dette du délégant envers le délégataire, dans la limite de sa propre dette envers le délégant ».

Le régime de l’opposabilité des exceptions enfin clarifié ? (art. 1336, al. 2). Il s’agit de répondre à la question suivante : dans l’hypothèse où préexistent à la délégation deux obligations fondamentales, le délégué peut-il refuser de payer le délégataire en lui opposant des exceptions tirées de ses rapports avec le délégant, ou des rapports que le délégant entretient avec le délégataire ? Ex. : si l’obligation du délégué envers le délégant est prescrite, le délégué peut-il refuser de payer le délégataire ? Si le délégant peut opposer au délégataire l’exception d’inexécution pour refuser de payer sa dette envers lui, le délégué peut-il pareillement opposer au délégataire cette exception d’inexécution pour refuser de payer sa propre dette envers le délégataire ?

Concernant les exceptions tirées du rapport délégant-délégué, la doctrine était partagée sur l’interprétation de la jurisprudence. Selon certains, le principe était celui de l’inopposabilité des exceptions[5]. En ce sens, un arrêt de la première chambre civile de 1960[6] et un arrêt de de la chambre commerciale de 1997[7] sont notamment cités. Selon d’autres auteurs, le principe était certes celui de l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégant-délégué, mais ces exceptions étaient néanmoins opposables lorsque la délégation était incertaine et que l’obligation du délégué envers le délégataire était calquée sur l’obligation préexistante du délégué envers le délégant[8]. En ce sens, sont notamment cités un arrêt ancien de la chambre civile de 1872[9] et un arrêt plus récent de la première chambre civile de 1981[10]. Quant à l’arrêt de 1997 de la chambre commerciale, il s’expliquerait, selon ces auteurs, par le fait qu’il s’agissait en l’espèce d’une délégation certaine[11]. Ce à quoi les premiers auteurs rétorquaient que la chambre commerciale avait, en 2004, consacré le principe de l’inopposabilité des exceptions dans une espèce où la délégation était pourtant incertaine[12], mais il est vrai que l’arrêt concernait les exceptions tirées du rapport délégant-délégataire.

En ce qui concerne la possibilité pour le délégué d’opposer au délégataire les exceptions que le délégant aurait pu lui opposer, il existait une divergence de jurisprudence au sein de la Cour de cassation. Pour la chambre commerciale, ces exceptions n’étaient pas opposables au délégataire par le délégué, sauf stipulation contraire[13]. Pour la première chambre civile, en revanche, « sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du délégant envers le délégataire, et [il] se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription »[14]. Là encore, certains auteurs ont tenté de résoudre cette divergence apparente de jurisprudence en expliquant que les arrêts ont été rendus à propos de délégations de types différents : délégation certaine pour l’arrêt de la chambre commerciale, délégation incertaine pour l’arrêt de la première chambre civile. Pourtant la chambre commerciale a réaffirmé le principe de l’inopposabilité des exceptions dans un arrêt de 2004 qui concernait cette fois une délégation incertaine, ce qui semblait confirmer la thèse de la divergence de jurisprudence[15].

Enfin, par un arrêt inédit de 2012, la Cour de cassation avait opéré une distinction byzantine, dans une délégation incertaine, entre les exceptions tirées du rapport délégué-délégant et la « méthode de détermination de la dette du délégué envers le déléguant ». En l’espèce le délégué s’était obligé à régler directement au délégataire toute somme dont il serait redevable envers le déléguant (délégation incertaine), mais le contrat de délégation stipulait que le délégué ne pouvait opposer au délégataire les exceptions dont il pourrait exciper vis-à-vis du délégant… Plutôt que d’écarter la clause rendant les exceptions inopposables, clause qui semblait incompatible avec le caractère incertain de la délégation, la Cour de cassation a considéré qu’il fallait distinguer la question de l’opposabilité des exceptions de la question de la « méthode de détermination de la dette du délégué envers le délégant »[16].

C’est dans ce contexte pour le moins chaotique qu’intervient l’ordonnance. Cette dernière consacre une disposition à cette délicate question, l’article 1336, alinéa 2 : « Le délégué ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant ou des rapports entre ce dernier et le délégataire. » L’ordonnance semble donc trancher la divergence de jurisprudence en faveur de la solution de la chambre commerciale. Reste à voir comment sera interprétée la notion de « stipulation contraire ». Le fait que l’objet de l’obligation du délégué envers le délégataire soit défini par référence à l’obligation du délégué envers le délégant et/ou du délégant envers le délégataire (délégation incertaine) peut-il être considéré comme une « stipulation contraire » qui rend les exceptions tirées de ces rapports opposables au délégataire ? Pour éviter toute insécurité juridique, le mieux reste encore, pour les parties, de stipuler expressément quelles exceptions sont opposables, et lesquelles ne le sont pas.

Une hypothèse doit enfin être réservée : celle de la nullité de l’obligation du délégant envers le délégataire dans le cadre d’une délégation parfaite. La délégation parfaite étant une forme de novation par changement de débiteur, l’article 1331 devrait entraîner la nullité de la délégation. La nullité de l’obligation entre le délégant et le délégataire devrait donc être une exception opposable au délégataire dans la délégation novatoire en ce qu’elle devrait entraîner la nullité de la délégation. C’est du moins en ce sens que se prononçait la jurisprudence antérieure et l’ordonnance ne semble pas remettre en cause cette solution.

La délégation et la novation par changement de débiteur ou par changement de créancier doivent être distinguées de l’indication de paiement (art. 1340). On a une indication de paiement lorsque le débiteur indique à son créancier le nom d’un tiers qui va payer à sa place. Le tiers peut alors s’être engagé envers le débiteur à payer le créancier par le biais d’un contrat de mandat[17], mais le tiers ne s’est aucunement engagé vis-à-vis du créancier. Le créancier ne peut donc pas agir en paiement contre le tiers. Par ailleurs, il ne peut en principe pas refuser le paiement fait par un tiers (V. art. 1342-1). On a également une indication de paiement lorsque le créancier indique à son débiteur le nom d’un tiers qui va recevoir le paiement pour son compte. Aucune confusion n’est alors possible avec la délégation, mais il est en revanche important de distinguer cette indication de paiement de la novation par changement de créancier : l’indication de paiement n’affecte pas l’obligation, le créancier demeure le même.

Pour aller plus loin

(Bibliographie non exhaustive)

• A. Denis-Fatôme, « La délégation : place, définition », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 23 avr. 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/23/la-delegation-place-definition/ [consulté le 03/06/2016].
• A. Denis-Fatôme, « La délégation : le régime de l’opposabilité des exceptions », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 24 avr. 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/24/la-delegation-le-regime-de-lopposabilite-des-exceptions/ [consulté le 03/06/2016].

Notes de bas de page

[1] Cass. civ. 3^e, 5 mars 2008, n° 06-19.237.

[2] Les textes commencent par « lorsque le délégant est débiteur du délégataire » et « lorsque le délégant est créancier du délégué ». Ces formules indiquent que le délégant n’est pas nécessairement débiteur du délégataire et que le délégant n’est pas nécessairement créancier du délégué.

[3] Cass. com., 14 févr. 2006, n° 03-17.457.

[4] Il ne s’agit que d’une analogie, puisque le délégant et le délégué ne sont pas codébiteurs, mais sont chacun tenus d’une dette différente vis-à-vis du délégataire, il n’y a donc pas de recours en contribution stricto sensu.

[5] J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les Obligations, t. 3, Le rapport d’obligation, 9^e éd., Sirey, 2015, p. 444, n° 461.

[6] Cass. civ. 1^re, 26 janv. 1960, Bull. civ. I, n° 55 : « Mais attendu qu’en exécution du contrat du 25 mars 1948, intervenu entre la société Boisavia et l’Aéro-Club de la Tour-du-pin, conformément à la délégation imparfaite consentie par l’Aéro-Sud-Afrique à cette association, l’obligation à laquelle la société Boisavia était tenue directement envers celui-ci de livrer un avion Mercurey avait pour cause et pour contrepartie la fourniture, effectuée par l’Aéro-Club à l’A.S.A. d’un avion Phalène ; que la société Boisavia ne pouvait faire avaloir à l’encontre de l’Aéro-Club aucune des exceptions qu’elle pouvait opposer à l’A.S.A. ».

[7] Cass. com., 22 avr. 1997, n° 95-17.664 : « Mais attendu que, dans la délégation de créance, le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions nées de ses rapports avec le délégant » (l’hypothèse de la fraude du délégataire semble toutefois réservée dans cet arrêt).

[8] D. Mazeaud, Defrénois 1997, p. 1002, obs. sous Cass. com., 22 avr. 1997, n° 95-17.664 ; J. François, Traité de droit civil, t. 4, Les obligations, Régime général, 3^e éd., Economica, 2013, p. 516-517, n° 532.

[9] Cass. civ., 24 janv. 1872, DP 1873, 1, p. 75, S. 1872, 1, p. 31 : « Attendu, d’une part, qu’un créancier ayant, de bonne foi et du consentement de son débiteur, accepté au lieu et place de celui-ci, qu’il a libéré, une autre personne capable de s’obliger et qui s’est engagée envers lui sans aucune condition, a désormais action contre le nouveau débiteur ainsi substitué au premier, quelle que fût la nature des rapports juridiques qui eussent existé entre l’ancien et le nouveau débiteur ; Que celui-ci ne pourrait donc s’affranchir de son engagement envers le créancier, sous le seul prétexte que, par erreur, il se serait cru obligé lui-même envers le délégant, ou que son obligation envers celui-ci aurait été reconnue et déclarée nulle par une décision passée en force de chose jugée ». Cet arrêt semble au premier abord consacrer le principe de l’inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégué-délégant, mais la Cour de cassation précise dans ses motifs que cette règle s’applique lorsque le délégué s’est engagé envers le délégataire « sans aucune condition ». Certains auteurs font donc une interprétation a contrario du conclusif et considèrent que si la délégation avait été incertaine, la solution aurait été différente.

[10] Cass. civ. 1^re, 9 déc. 1981, n° 80-14.498.

[11] D. Mazeaud, Defrénois 1997, p. 1002, obs. sous Cass. com., 22 avr. 1997, n° 95-17.664.

[12] Cass. com., 7 déc. 2004, 03-13.595.

[13] Cass. com., 25 févr. 1992, n° 90-12.863 : « Mais attendu qu’en cas de délégation de paiement imparfaite, le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard de celui-ci ».

[14] Cass. civ. 1^re, 17 mars 1992, n° 90-15.707.

[15] Cass. com., 7 déc. 2004, 03-13.595.

[16] Cass. com., 11 avr. 2012, n° 11-13.068.

[17] Ce qui peut alors être considéré comme une cession de dette interne. Notons que le mandat de payer suppose que le paiement soit considéré comme un acte juridique, éternel débat.