L’ordonnance conserve en grande partie les anciennes dispositions relatives à l’action en répétition de l’indu. La disposition de l’ancien article 1235 est ainsi conservée et figure désormais avec les autres dispositions relatives au paiement indu, à l’article 1302. On note tout de même un changement terminologique, sans aucune incidence sur le fond : le terme « restitution » est substitué au terme « répétition »[1]. Si quelques précisions utiles sont apportées à propos du recours du solvens contre le véritable débiteur, il est regrettable que l’ordonnance ne clarifie pas la question de la charge de la preuve quant à l’erreur du solvens.

Rappelons que le terme solvens désigne celui qui a payé, et le terme accipiens celui qui a reçu le paiement.

La restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées (art. 1302, al. 2). L’ordonnance reprend ici l’ancien article 1235, alinéa 2. Il s’agit d’un rappel de la règle énoncée à l’article 1100, alinéa 2 : les obligations « peuvent naître de l’exécution volontaire (…) d’un devoir de conscience envers autrui ». L’exécution volontaire d’une obligation naturelle crée une obligation civile, le paiement n’est donc pas indu puisqu’il a pour cause cette obligation civile.

Distinction entre l’indu objectif et l’indu subjectif (art. 1302-1 et 1302-2, al. 1^er). La doctrine distinguait traditionnellement l’indu objectif de l’indu subjectif à partir des anciens articles 1376 et 1377 du Code civil qui sont en substance conservés aux articles 1302-1 et 1302-2, alinéa 1^er. L’indu est dit objectif lorsque le solvens verse à l’accipiens une somme qui ne correspond à aucune obligation : le solvens n’était pas débiteur de cette somme et l’accipiens n’en était pas créancier. L’indu est dit subjectif lorsqu’il n’y a aucune obligation entre le solvens et l’accipiens, mais que la somme versée correspond à une dette du solvens ou à une créance de l’accipiens : c’est le cas lorsque le solvens a payé par erreur sa dette à une personne qui n’était pas son créancier, ou lorsqu’il a payé par erreur au créancier une dette dont il n’était pas le débiteur. Il existe donc deux formes d’indu subjectif, selon que c’est l’accipiens qui n’était en réalité pas créancier ou le solvens qui n’était en réalité pas débiteur.

L’article 1302-1 traite de l’hypothèse dans laquelle l’accipiens reçoit ce qui ne lui est pas dû. Deux hypothèses sont donc visées : celle de l’indu objectif (le paiement ne correspond à aucune obligation) et celle de l’indu subjectif lorsque le solvens est bien débiteur, mais que l’accipiens n’est pas le créancier (le débiteur n’a pas payé la bonne personne). Dans ces deux hypothèses, l’obligation pour l’accipiens de restituer la somme indument perçue est logiquement inconditionnelle : l’accipiens n’étant pas créancier, il n’a aucune raison de conserver ces fonds et il n’y a aucune raison de le protéger. Seule l’hypothèse d’une faute du solvens doit être réservée (V. art. 1302-3, al. 2).

L’article 1302-2 traite de la deuxième forme d’indu subjectif, celle dans laquelle l’accipiens est bien créancier, mais dans laquelle le solvens n’est pas débiteur (le solvens a payé par erreur une dette qui n’était pas la sienne). L’accipiens a cette fois reçu une somme qui lui était due, bien elle n’ait pas été versée par la bonne personne, il mérite donc d’être protégé. C’est pourquoi le solvens ne peut plus agir en restitution contre l’accipiens si celui a détruit son titre ou a abandonné les sûretés qui garantissaient sa créance. Dans ces deux hypothèses, si le créancier restitue au solvens ce qu’il lui a versé, il y a un risque qu’il ne puisse plus obtenir le paiement de la part du véritable débiteur, le législateur choisit alors de faire primer les intérêts du créancier sur celui du tiers solvens qui a payé par erreur la dette d’autrui. Dans ce cas une action est toutefois ouverte au solvens contre le véritable débiteur.

L’ordonnance ouvre au solvens une action en « restitution » contre le véritable débiteur (art. 1302-2, al. 2). L’ancien article 1377, alinéa 2, ne prévoyait la possibilité d’un tel recours que dans l’hypothèse où le créancier avait détruit son titre par suite du paiement. Il ne s’agit toutefois pas totalement d’une nouveauté, puisque la jurisprudence admettait que le solvens, lorsqu’il a payé par erreur la dette d’autrui (indu subjectif), puisse se retourner contre le véritable débiteur, même lorsque le créancier n’avait pas détruit son titre. L’action en répétition de l’indu ne peut en principe être exercée que contre l’accipiens, car on ne peut pas « restituer » quelque chose que l’on n’a pas reçu. L’action du solvens contre le véritable débiteur n’était donc pas analysée par la Cour de cassation comme une action en répétition de l’indu, mais avait été formellement fondée sur l’enrichissement sans cause dans un arrêt de 2001 : « Attendu qu’en application du principe général du droit selon lequel nul ne peut s’enrichir injustement aux dépens d’autrui, celui qui, par erreur, a payé la dette d’autrui de ses propres deniers a, bien que non subrogé aux droits du créancier, un recours contre le débiteur »[2]. L’inconvénient de ce fondement est que l’enrichissement sans cause n’est en principe admis qu’à titre subsidiaire, le solvens devrait donc démontrer qu’il ne peut agir contre l’accipiens, par exemple parce qu’il est insolvable[3]. En outre, l’enrichissement sans cause était exclu en cas de faute de l’appauvri, puisque l’enrichissement n’était alors pas sans cause : il trouvait sa cause dans la faute de l’appauvri[4]. Enfin, l’enrichissement sans cause n’ouvre droit à l’appauvri qu’à une indemnité correspondant à la moindre des deux sommes entre l’enrichissement et l’appauvrissement (V. art. 1303). Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt de 2001, n’étaient établis ni l’insolvabilité de l’accipiens, ni l’absence de faute du solvens, cela n’a pas empêché la Cour de cassation de rejeter le pourvoi dirigé contre l’arrêt d’appel accueillant l’action du solvens contre le véritable débiteur. Cela avait conduit Marc Billau, commentant l’arrêt, à se demander si cela « n’en ferait finalement [pas] qu’une action en répétition de l’indu qui ne dirait pas son nom »[5]. Ce n’était pas le seul auteur à considérer que l’action du solvens contre le véritable débiteur suivait le régime de l’action en répétition de l’indu[6].

L’ordonnance tranche la question en reconnaissant au solvens une action contre le véritable débiteur et en lui donnant un fondement autonome détaché de l’enrichissement injustifié (art. 1302-2, al. 2). Il est question dans le texte de « restitution », mais le terme est mal choisi : le véritable débiteur ne peut pas, à strictement parler, « restituer » quoi que ce soit au solvens puisqu’il n’a rien reçu. Le texte crée donc en réalité une action directe du solvens contre le véritable débiteur : le solvens peut en principe agir en répétition de l’indu contre l’accipiens ; l’accipiens peut agir, en sa qualité de créancier, contre le véritable débiteur ; pour simplifier cette relation tripartite on permet au solvens d’agir directement contre le véritable débiteur.

Le sort de l’action en répétition de l’indu de l’assureur contre la victime est incertain. Depuis le début des années 2000, la Cour de cassation neutralise l’action en répétition de l’indu de l’assureur contre la victime qu’il a indemnisée alors qu’il n’était en réalité pas tenu de couvrir ce risque : « l’assureur s’étant acquitté pour le compte de son assuré du paiement d’une indemnité à laquelle la victime du dommage avait droit, ne peut, étant ensuite déclaré non tenu à garantie, obtenir de la victime le remboursement des sommes versées pour le compte de l’assuré »[7]. Autrement dit la Cour de cassation considère que la victime avait droit à cette indemnité et que le paiement n’est donc pas indu. Le raisonnement est bien sûr fragile sur un plan technique, car il s’agit en réalité d’une forme classique d’indu subjectif : la victime avait certes droit à cette indemnité, mais l’assureur n’en était pas le débiteur, le paiement est donc bien indu. La Cour de cassation précise que l’assureur doit, dans cette hypothèse, diriger son action en répétition de l’indu contre celui qui a, « en réalité », « bénéficié » du paiement, à savoir celui qui aurait dû indemniser la victime si l’assureur ne l’avait pas fait par erreur[8] (ce qui peut être l’assuré, le Fonds de garantie automobile, etc.). Cette jurisprudence est bien sûr une faveur faite à la victime que l’assureur a indemnisée par erreur.

L’ordonnance ne consacre pas cette jurisprudence, mais ne l’exclut pas clairement non plus, pas plus que le rapport remis au Président de la République. La possibilité d’une action directe de l’assureur solvens contre le véritable débiteur est reconnue par l’article 1302-2, alinéa 2, mais le texte n’exclut aucunement l’action en répétition de l’indu contre l’accipiens : les deux actions se cumulent, en principe, et c’est au solvens de choisir laquelle exercer[9].

L’exigence de la preuve de l’erreur du solvens demeure également incertaine. Une question anime la doctrine et la jurisprudence depuis plus de deux décennies : celle de savoir si la preuve de l’absence d’obligation entre le solvens et l’accipiens est une condition suffisante pour rendre l’action en répétition de l’indu admissible, ou si le solvens doit, en plus, prouver que le paiement a été fait par erreur et non sciemment. En effet, l’absence d’obligation entre le solvens et l’accipiens n’implique pas nécessairement l’existence d’une erreur puisque le solvens peut être animé par une intention libérale ou par la volonté de payer la dette d’autrui. C’est la raison pour laquelle la preuve d’une erreur du solvens était initialement exigée, ce qui revenait à présumer l’intention libérale du solvens[10]. Les articles 1375 et 1376 anciens faisaient tous deux référence à l’erreur.

La Cour de cassation a fini par s’écarter quelque peu de la lettre des articles 1375 et 1376 en appliquant un régime différent à l’indu objectif et à l’indu subjectif quant à la charge de la preuve de l’erreur du solvens. Cette question a fait l’objet de plusieurs arrêts dans les années 1990, apparaissant parfois contradictoires, et dont le sens et la portée sont par conséquent difficiles à déterminer. Il semble se dégager du dernier état de la jurisprudence que le solvens n’a pas à prouver son erreur lorsque l’indu est objectif[11]. La preuve d’une erreur est en revanche toujours exigée lorsque le solvens a payé la dette d’autrui, c’est-à-dire lorsque l’accipiens était créancier (forme d’indu subjectif)[12]. Une situation demeure incertaine, celle dans laquelle l’accipiens n’était pas créancier, mais dans laquelle le solvens était débiteur (deuxième forme d’indu subjectif). La logique voudrait que l’erreur du solvens soit présumée, comme dans l’indu objectif, mais il n’existe aucun arrêt qui énonce clairement cette règle. Cette dernière hypothèse ne soulève en pratique pas de véritable difficulté, car il suffit au solvens de démontrer que le montant de la créance a été versé à une personne qui n’était pas créancière pour démontrer son erreur (il ne peut pas y avoir d’intention libérale si le solvens démontre qu’il avait l’intention de payer une dette dont l’accipiens n’était pas le créancier).

Les articles 1302-1 et 1302-2, alinéa 1^er, conservant la lettre des anciens articles 1376 et 1377, on peut supposer que cette jurisprudence sera maintenue. Il est toutefois regrettable que le Gouvernement ne se soit pas saisi de cette question, la jurisprudence manquant de clarté sur ce point.

Le paiement réalisé sous la contrainte est assimilé à un paiement réalisé par erreur (art. 1302-2, al. 1^er). L’ordonnance ne fait ici que consacrer la jurisprudence qui assimilait la contrainte à l’erreur[13].

La faute du solvens ne fait pas obstacle à l’action en répétition de l’indu, mais limite le montant de la restitution (art. 1302-3, al. 2). Cette clarification est bienvenue. Une partie de la doctrine continuait en effet de considérer, en citant d’anciens arrêts, que la faute était un obstacle à la répétition en cas d’indu subjectif alors qu’elle engageait seulement la responsabilité du solvens en cas d’indu objectif[14]. Toutefois des arrêts plus récents, bien que rendus à propos d’indus objectifs, ont pu affirmer de façon générale que la faute du solvens n’était pas un obstacle à l’action en répétition de l’indu : « l’absence de faute de celui qui a payé ne constitue pas une condition de mise en œuvre de l’action en répétition de l’indu, sauf à déduire, le cas échéant, de la somme répétée, les dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice résultant pour l’accipiens de la faute commise par le solvens »[15]. Certains auteurs en ont conclu que la faute du solvens n’était pas un obstacle à l’action en répétition de l’indu, quelle que soit la nature de l’indu[16].

Cette dernière solution est désormais acquise avec l’ordonnance. Le mécanisme de la responsabilité civile est toutefois écarté. La jurisprudence antérieure considérait que la faute du solvens l’obligeait à réparer le préjudice causé à l’accipiens et que sa dette de dommages-intérêts se compensait (partiellement ou totalement selon le montant) avec sa créance de restitution. L’article 1302-3, alinéa 2, prévoit que la restitution « peut être réduite si le paiement procède d’une faute », ce qui vise à permettre au juge de prendre en compte la gravité de la faute commise pour réduire le montant de la créance de restitution, et non seulement l’importance du préjudice causé à l’accipiens[17].

Pour aller plus loin

(Bibliographie non exhaustive)

• R. Libchaber, « Le malheur des quasi-contrats », Dr. et patr. n° 258, mai 2016, p. 73.
• E. Terrier, « Les quasi-contrats dans la réforme du droit des contrats : ‘l’avenir d’une illusion’ », La réforme du droit des contrats : actes de colloque, 1^ère Journée Cambacérès, 3 juillet 2015, Montpellier, Université de Montpellier, 2015, p. 139.

Notes de bas de page

[1] « La répétition désignant étymologiquement la demande, tandis que la restitution en est le résultat » (Rapport remis au Président de la République).

[2] Cass. civ. 1^re, 4 avr. 2001, n° 98-13.285.

[3] Ce qui serait déjà une conception particulièrement souple du critère de la subsidiarité (V. la note de M. Billau, D. 2001, p. 1824).

[4] L’ordonnance fait évoluer le droit positif sur ce point, V. notre commentaire de l’article 1303-2, al. 2.

[5] D. 2001, p. 1824.

[6] V. par exemple A. Bénabent, Droit des obligations, 14^e éd., LGDJ, lextenso éditions, 2014, n° 477-1, p. 345.

[7] Cass. civ. 3^e, 29 févr. 2012, n° 10-15.128.

[8] Cass. civ. 1^re, 9 mars 2004, n° 01-16.269.

[9] Ce cumul ne permet évidemment pas au solvens d’être remboursé deux fois, c’est en réalité davantage une option qu’un cumul.

[10] Présomption simple, puisque la preuve d’une erreur permet de renverser cette présomption.

[11] Plusieurs arrêts vont en ce sens, V. par exemple : Cass. ass. plén., 2 avr. 1993, n° 89-15.490 ; Cass. soc., 14 oct. 1993, n° 91-12.892 ; Cass. civ. 2^e, 4 mai 2004, n° 03-30.017 ; Cass. civ. 1^re, 16 mai 2006, n° 05-12.972.

[12] Cass. com. 5 mai 2004, n° 02-18.066.

[13] Cass. com. 5 mai 2004, n° 02-18.066 : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors que le débiteur conjoint n’étant pas tenu de payer la totalité de la somme fixée, la cour d’appel devait rechercher, ainsi qu’il lui était demandé, si, en effectuant un paiement intégral, la société CNAN avait commis une erreur ou agi sous la contrainte, la cour d’appel a violé les texte susvisés ».

[14] V. par exemple A. Bénabent, Droit des obligations, 14^e éd., LGDJ, lextenso éditions, 2014, n^os 474 et 477 ; B. Fages, Droit des obligations, 5^e éd., LGDJ, lextenso éditions, 2015, n° 460. Alain Bénabent note toutefois que cette solution « semble en passe d’être abandonnée » (op. cit., n° 477).

[15] Cass. civ. 1^re, 17 févr. 2010, n° 08-19.789, attendu de principe énoncé au visa de l’ancien article 1377 du Code civil. V. aussi. Cass. soc., 30 sept. 2010, n° 09-40.114.

[16] V. par exemple Rép. civ. Dalloz, v° « Répétition de l’indu » par M. Douchy-Oudot, juin 2012, n^os 106 et s.

[17] Rapport remis au Président de la République.