La résolution du contrat pour inexécution faisait l’objet d’une seule disposition dans le Code civil de 1804 : l’article 1184. La résolution du contrat pour inexécution était présentée comme l’exercice d’une condition résolutoire tacitement stipulée dans tous les contrats dont l’événement était l’inexécution du contrat. Cela explique que l’article 1184 figurait dans le paragraphe relatif aux obligations conditionnelles. Cet artifice est abandonné par l’ordonnance : la résolution pour inexécution n’est plus présentée comme le résultat d’une condition résolutoire tacite, mais plus directement comme la sanction d’une inexécution.

L’article 1224 énumère les différents modes de résolution du contrat et clarifie leur condition de fond. Aux côtés de la résolution judiciaire, on trouve la résolution unilatérale extrajudiciaire et la clause résolutoire. La résolution unilatérale extrajudiciaire, admise par la jurisprudence depuis l’arrêt Tocqueville de 1998[1], est consacrée et est soumise à la même condition de fond que la résolution judiciaire : une inexécution suffisamment grave. Cette clarification est bienvenue, car la jurisprudence antérieure n’était pas claire. L’inexécution grave est donc la seule condition de fond exigée pour la résolution unilatérale : cette inexécution n’a pas à être plus grave que celle exigée en matière de résolution judiciaire et aucune condition d’urgence n’est exigée.

Le jeu de la clause résolutoire est sommairement développé à l’article 1225. Il était de jurisprudence constante que la clause résolutoire avait pour effet de soustraire la résolution du contrat à l’appréciation du juge : dès lors que les conditions déterminées dans la clause résolutoire étaient remplies, la résolution était de droit sans que le juge n’ait à apprécier la gravité de l’inexécution[2]. Dans cette même logique, la Cour de cassation jugeait que la présence d’une clause résolutoire n’empêchait pas son bénéficiaire d’agir en résolution judiciaire sur le fondement de l’ancien article 1184[3]. La clause résolutoire pouvait donc avoir pour effet de rendre la résolution plus facile, mais ne pouvait en aucun cas rendre la résolution plus difficile en paralysant la résolution judiciaire.

Le nouvel article 1225, alinéa 1^er, énonce que « la clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat ». Est-ce à dire que la clause résolutoire peut désormais prévoir de façon limitative les obligations dont la violation sera susceptible d’entraîner la résolution du contrat ? Ce n’était pas l’intention du Gouvernement, ainsi que le confirme l’article 1227. Il faut donc comprendre que « la clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat » de droit, c’est-à-dire que le juge n’aura pas à apprécier la gravité de l’inexécution si l’obligation violée est mentionnée dans la clause résolutoire. La violation d’un engagement non mentionné dans la clause résolutoire n’empêche pas le créancier de solliciter la résolution judiciaire du contrat, simplement, dans cette hypothèse, le juge appréciera si l’inexécution est suffisamment grave pour justifier la résolution du contrat.

L’alinéa 2 prévoit que la clause résolutoire ne peut être mise en œuvre qu’après une mise en demeure infructueuse, sauf clause contraire, ce qui n’est qu’une codification à droit constant de la jurisprudence[4].

L’article 1226 clarifie le régime de la résolution unilatérale extrajudiciaire. Cette clarification est bienvenue car l’arrêt Tocqueville de 1998[5] qui a consacré cette forme de résolution a soulevé un nombre très important de questions dont quasiment aucune n’a été fermement tranchée par la Cour de cassation depuis[6].

L’expression « à ses risques et périls » est conservée (al. 1^er). Elle signifie simplement que le juge peut toujours être saisi a posteriori pour contrôler la régularité de la résolution unilatérale, ce que confirme l’alinéa 4. La résolution se fait par notification (al. 1^er).

Le débiteur doit préalablement être mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable (al. 1^er) et cette mise en demeure doit informer le débiteur que le contrat pourra être résolu unilatéralement si l’inexécution persiste (al. 2). Le texte précise que le créancier est dispensé de mise en demeure préalable en cas d’urgence (al. 1^er).

Si l’inexécution persiste, le créancier peut notifier au débiteur la résolution en précisant les raisons qui la motivent (al. 3). Le texte ne précise pas si, en cas de contestation judiciaire de la régularité de la résolution (al. 4), l’auteur de la résolution sera limité, pour justifier le bienfondé de cette dernière, aux motifs invoqués dans la notification, ou s’il pourra invoquer d’autres faits non mentionnés dans la notification pour justifier le caractère suffisamment grave de l’inexécution.

Rien de tout cela n’est véritablement révolutionnaire par rapport aux arrêts rendus depuis 1998, la plupart de ces principes y transparaissaient déjà de façon plus ou moins évidente. L’article 1226 a toutefois le mérite de fixer clairement l’essentiel du régime de la résolution unilatérale extrajudiciaire.

L’article 1227 « rappelle la possibilité de saisir le juge pour solliciter la résolution du contrat, même si une clause résolutoire a été prévue au contrat, ou même si une procédure de résolution par notification a été engagée, conformément à la jurisprudence »[7]. « Le texte n’entend pas remettre en cause la jurisprudence validant les clauses de renonciation judiciaire : en effet ces clauses ne font en principe que limiter les modalités de l’exécution de l’obligation sans priver le créancier du droit d’obtenir l’exécution de sa créance par l’un des autres remèdes énumérés par l’article 1217 de l’ordonnance (tels que l’exécution forcée en nature). Il appartiendra donc aux juridictions saisies de vérifier au cas par cas que la restriction ainsi consentie ne porte pas atteinte à la substance même du droit et au droit d’agir en justice. »[8]

L’article 1228 indique, de façon imprécise, les pouvoirs du juge en matière de résolution. Le juge peut, selon le texte, « constater ou prononcer » la résolution. La distinction découle du mode de résolution. Si le contrat a été résolu par le jeu d’une clause résolutoire ou par une notification du créancier (résolution unilatérale extrajudiciaire) et que le juge est saisi d’une contestation relative à cette résolution, alors il peut « constater » la résolution qui est déjà intervenue. En revanche, si le juge est saisi d’une action en résolution (résolution judiciaire), alors il « prononce » la résolution. En pratique le résultat ne sera guère différent puisque l’étendue des restitutions consécutives à la résolution du contrat ne dépend pas de la date de la résolution (art. 1229, al. 3), les effets de la résolution seront donc identiques que le juge « constate » ou « prononce » la résolution.

Le juge peut également, « selon les circonstances », ordonner l’exécution du contrat, éventuellement en accordant un délai au débiteur (V. art. 1343-5), ou allouer seulement des dommages-intérêts. C’est sur ce point que le texte manque cruellement de précision. En effet, la question de la sanction d’une résolution unilatérale extrajudiciaire irrégulière demeure non résolue. Il en va de même pour l’usage irrégulier d’une clause résolutoire. L’article 1228 dispose que « le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l’exécution du contrat », mais le texte ne précise pas quelles sont ces « circonstances » qui doivent guider la décision du juge. Ainsi, le juge doit-il ordonner l’exécution forcée d’un contrat ayant été résolu unilatéralement et irrégulièrement, mais qui n’est plus exécuté depuis plusieurs années ? Quelle circonstance le juge doit-il faire primer dans cette hypothèse ? le caractère irrégulier de la résolution unilatérale ? ou le fait qu’il puisse être contreproductif d’ordonner l’exécution forcée d’un contrat rompu (serait-ce irrégulièrement) et inexécuté depuis plusieurs années ? L’ambiguïté du texte autorise les deux interprétations, la Cour de cassation devra donc trancher. Les adeptes de la maxime pacta sunt servanda considèreront que la force obligatoire du contrat impose que toute résolution irrégulière soit privée d’effet, mais la Cour de cassation ne s’est pas toujours montrée sensible à ce type d’argument ainsi que l’a démontré la jurisprudence Cruz relative à la violation des promesses unilatérales[9]. Il n’est donc pas exclu que la Haute juridiction fasse primer un certain réalisme – économique ? – sur un principe, la force obligatoire du contrat, qui a perdu la vigueur qui était la sienne à l’époque où la théorie de l’autonomie de la volonté emportait l’adhésion de la majorité de la doctrine.

L’effet rétroactif de la résolution est abandonné de façon maladroite (art. 1229). Traditionnellement, on considérait que la résolution avait, en principe, un effet rétroactif, c’est-à-dire qu’elle anéantissait rétroactivement toutes les normes juridiques du contrat. Les prestations exécutées n’ayant plus aucun fondement juridique, les restitutions étaient considérées comme la conséquence logique de l’anéantissement rétroactif des normes contractuelles[10].

Dans le rapport remis au Président de la République, le Gouvernement explique que « l’ordonnance abandonne […] la fiction juridique de la rétroactivité traditionnellement attachée à la résolution par la doctrine et la jurisprudence, dans la mesure où la rétroactivité a en principe pour effet d’engendrer des restitutions. Celles-ci sont en effet traitées au troisième alinéa […]. La question des restitutions est donc désormais détachée, formellement, de la rétroactivité, les restitutions devenant un effet de la loi. » L’article 1229 énonce donc que la résolution « met fin au contrat » sans qu’il soit question de rétroactivité (al. 1^er). La date de prise d’effet de la résolution est régie par l’alinéa 2 et varie selon le mode de résolution. On voit déjà apparaître une première incohérence : la résolution judiciaire produit effet, sauf décision contraire du juge, « au jour de l’assignation en justice ». La résolution produit donc bien un effet rétroactif puisque le juge « prononce » la résolution par sa décision (art. 1228), mais cette résolution rétroagit au jour de l’assignation (art. 1229, al. 2). L’idée de rétroactivité n’est donc pas totalement abandonnée par l’ordonnance, sans que l’on voie l’intérêt que présente ici la rétroactivité puisque, ainsi que l’indique le rapport, la question des restitutions est déconnectée de la question de la prise d’effet de la résolution. Dans ces conditions, quel est l’intérêt de faire rétroagir la résolution au jour de l’assignation, plutôt que de lui faire produire effet au jour où la décision est rendue ? Mystère…

L’alinéa 3 de l’article 1229 précise les conditions dans lesquelles la résolution donnera lieu à des restitutions. C’est une approche très pragmatique qui a été retenue. L’objectif était d’aboutir à des solutions équitables et il a paru au Gouvernement que la distinction entre les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution successive n’était pas suffisamment adaptée à cet objectif, elle n’a donc pas été mobilisée : « Lorsque les prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l’exécution complète du contrat résolu, les parties doivent restituer l’intégralité de ce qu’elles se sont procuré l’une à l’autre. Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie. »

Ex. : Voici un contrat de bail qui a qui a cessé d’être exécuté par le bailleur au bout de trois ans, puis qui a été judiciairement résolu lors de la cinquième année. Les prestations exécutées pendant les trois premières années n’auront pas à être restituées, mais les prestations exécutées pendant la quatrième et la cinquième année devront l’être.

Le Gouvernement indique dans son rapport que « lorsque les prestations auront trouvé une utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, la résolution n’aura donc pas d’effet rétroactif ». On note ici une deuxième incohérence : le Gouvernement lui-même continue à raisonner en termes de rétroactivité de la résolution lorsqu’il s’agit de déterminer la nécessité de procéder à des restitutions, alors qu’il affirme avoir détaché les deux questions.

L’article 1229, alinéa 3, précise in fine que la résolution est qualifiée de « résiliation » lorsqu’elle ne remet pas en cause toutes les prestations déjà exécutées. Certains auteurs présentaient la résiliation comme la rupture du contrat par l’exercice d’un droit de rompre le contrat, alors que la résolution était présentée comme la rupture du contrat en guise de sanction d’une inexécution. L’effet serait donc le même dans les deux cas (il est mis fin au contrat), seule la cause varierait (l’exercice d’un droit dans un cas, une inexécution dans l’autre). La Cour de cassation, en revanche, utilisait souvent le terme de résiliation pour désigner une rupture non rétroactive du contrat et le terme résolution pour désigner une disparition rétroactive du contrat. L’ordonnance consacre en substance ce dernier usage.

Les clauses ayant vocation à produire effet même en cas de résolution survivent à cette dernière (art. 1230). L’article donne l’exemple de la clause de confidentialité et de la clause de non-concurrence, mais on pourrait en citer de nombreuses autres comme la clause compromissoire, les clauses limitatives de réparation, etc. Cette disposition est bienvenue dans la mesure où la Cour de cassation a parfois retenu des solutions surprenantes sur ce point, elle a par exemple jugé dans un arrêt très critiqué de 2010 que la clause limitative de réparation était rétroactivement anéantie par la résolution et qu’il n’y avait donc pas lieu de l’appliquer[11].

Pour aller plus loin

(Bibliographie non exhaustive)

• A. Aynès, « Les remèdes unilatéraux (résolution unilatérale, réduction de prix) », Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, dir. Ph. Stoffel-Munck, Dalloz, 2015, p. 113.
• V. aussi les références bibliographiques indiquées dans la page de présentation de la Section 5 : « L’inexécution du contrat ».

Notes de bas de page

[1] Cass. civ. 1^re, 13 oct. 1998, n° 96-21.485.

[2] Cass. civ. 1^re, 25 nov. 1986, n° 84-15.705.

[3] Cass. civ. 3^e, 8 juin 2006, n° 05-14.356.

[4] Cass. civ. 1^re, 3 févr. 2004, n° 01-02.020.

[5] Cass. civ. 1^re, 13 oct. 1998, n° 96-21.485.

[6] V. Th. Genicon, « Point d’étape sur la rupture unilatérale du contrat aux risques et périls du créancier », RDC 2010, n° 1, p. 44.

[7] Rapport remis au Président de la République.

[8] Rapport remis au Président de la République.

[9] V. supra, notre commentaire de l’article 1124.

[10] J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet, La formation du contrat, t. 2, L’objet et la cause, Les nullités, 4^e éd., LGDJ, lextenso éditions, 2013, p. 1398, n° 2712 : « En matière d’annulation, la rétroactivité opère doublement. Elle atteint d’abord le contrat en tant qu’acte juridique créateur d’effets de droit. (…) Quant à ses effets matériels résultant des prestations fournies en exécution du contrat, ils sont également reconsidérés. Désormais privés de cause, on les requalifie afin d’en tirer de nouvelles conséquences de droit pour l’avenir : une restitution ». La Cour de cassation conférait ainsi un fondement autonome aux restitutions, distinct de tout quasi-contrat comme la répétition de l’indu ou l’enrichissement sans cause : « Attendu que les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l’indu mais seulement des règles de la nullité » (Cass. civ. 1^re, 24 sept. 2002, n° 00-21.278).

[11] Cass. com., 5 oct. 2010, n° 08-11.630 : « Mais attendu que la résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les clauses limitatives de responsabilité ».