Le pacte de préférence et la promesse unilatérale sont deux avant-contrats. L’avant-contrat est un contrat préparatoire à un autre contrat. Il ne faut donc pas confondre l’avant-contrat avec l’offre : le premier est un contrat (supposant un accord de volontés) alors que la seconde est un acte unilatéral. Il ne faut pas plus confondre l’avant-contrat avec le contrat préparé : une promesse unilatérale de vente n’est pas un contrat de vente, mais un contrat qui prépare la conclusion d’un contrat de vente. La promesse unilatérale et le pacte de préférence ne sont pas les deux seuls avant-contrats, il en existe une infinité[1], mais ce sont les deux avant-contrats les plus emblématiques. Avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 1589 du Code civil réglementait la « promesse de vente ». Cette disposition, qui n’évoquait même pas la distinction désormais classique entre promesse unilatérale et promesse synallagmatique de vente, était fort lacunaire. L’ordonnance, toujours dans l’optique de remédier au silence du Code civil quant à la période précontractuelle, consacre deux dispositions à la promesse unilatérale et au pacte de préférence qui deviennent ainsi deux avant-contrats nommés[2]. L’article 1589, propre à la vente, est maintenu.

La loi définit désormais le pacte de préférence (art. 1123, al. 1^er). La définition retenue est classique. Contrairement à la promesse unilatérale de vente, le promettant ne s’est pas encore décidé à conclure le contrat ; il s’engage simplement, pour le cas où il s’y déciderait, à proposer la conclusion du contrat par priorité au bénéficiaire du pacte. Le bénéficiaire dispose donc d’un droit de priorité d’origine conventionnelle, analogue aux droits de préemption légaux.

Les sanctions admises par la jurisprudence en cas de violation du pacte de préférence sont consacrées (art. 1123, al. 2).

La première sanction envisagée est la responsabilité civile. Le texte est lacunaire sur ce point. Il ne fait guère de doute que la possibilité d’engager la responsabilité contractuelle du promettant est maintenue[3]. La possibilité d’engager la responsabilité délictuelle du tiers acquéreur ne fait également guère de doute, mais les conditions de cette responsabilité auraient pu être utilement précisées par le texte. La Cour de cassation a antérieurement reconnu la possibilité d’engager la responsabilité du tiers acquéreur complice de la fraude du promettant[4] et même celle du tiers acquéreur à qui l’on a imputé une faute de négligence pour ne pas avoir pris connaissance d’un pacte de préférence contenu dans un acte de donation-partage publié au bureau de la conservation des hypothèques[5]. La Cour de cassation a également reconnu la possibilité d’engager la responsabilité du notaire qui a instrumenté l’acte de vente alors qu’il connaissait l’existence du pacte de préférence[6]. Il n’est toutefois pas certain que cette jurisprudence soit encore d’actualité depuis que la Cour de cassation a jugé que le notaire a l’obligation d’instrumenter l’acte de vente immobilière même lorsqu’il a connaissance de l’existence d’un autre contrat de vente conclu antérieurement sur le même immeuble, par le même auteur, dès lors que cet autre contrat n’a pas été publié[7].

La deuxième et la troisième sanctions envisageables sont l’annulation du contrat de vente conclu en violation du pacte de préférence et la substitution du bénéficiaire du pacte dans les droits du tiers acquéreur. L’annulation du contrat conclu en violation du pacte de préférence était admise de longue date lorsque le tiers acquéreur était complice de la fraude[8]. La possibilité d’une substitution dans les droits du tiers acquéreur a été admise plus récemment par un célèbre arrêt de chambre mixte du 26 mai 2006[9]. On note que le législateur a corrigé une maladresse de rédaction commise par la Cour de cassation. Dans l’arrêt de 2006, la chambre mixte affirme que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur », or la doctrine a fait remarquer qu’il n’y aurait pas de sens à prononcer l’annulation du contrat « et » la substitution, car on ne peut substituer le bénéficiaire du pacte dans des droits qui n’existent plus du fait de l’annulation du contrat. L’ordonnance corrige cette maladresse de rédaction en précisant que le bénéficiaire du pacte peut obtenir l’annulation du contrat de vente « ou » sa substitution dans les droits du tiers acquéreur ; les deux sanctions sont alternatives et non cumulatives. Les conditions de ces deux sanctions sont également issues de l’arrêt de chambre mixte de 2006 : le tiers acquéreur doit avoir eu connaissance, au moment de la conclusion du contrat, de « l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». La preuve de ces deux éléments par le bénéficiaire du pacte est délicate, on a pu parler de diabolica probatio, mais un arrêt de 2007 a démontré que cela n’était pas impossible[10].

Le bénéficiaire du pacte de préférence peut parfois avoir davantage intérêt à solliciter l’annulation du contrat conclu en violation du pacte que sa substitution dans les droits du tiers. C’est par exemple le cas si le pacte de préférence porte sur un contrat de vente immobilière, qu’aucun prix n’est stipulé dans le pacte de préférence et que les prix de l’immobilier ont chuté depuis que le contrat de vente a été conclu avec le tiers. Le bénéficiaire du pacte n’a alors pas intérêt à demander sa substitution dans les droits du tiers acquéreur, car cela l’obligerait à payer un prix supérieur à celui du marché. En revanche, si le bénéficiaire obtient l’annulation du contrat de vente et que le promettant souhaite toujours vendre, il est probable que le promettant remette l’immeuble en vente à un prix inférieur pour s’aligner sur les prix du marché. Le promettant devra cette fois respecter le pacte de préférence (à défaut, il pourra de nouveau être sanctionné) ce qui permettra in fine au bénéficiaire du pacte d’acquérir l’immeuble à un prix moindre que celui convenu initialement avec le tiers.

Nous n’avons évoqué que l’hypothèse dans laquelle le promettant violait le pacte de préférence en concluant un contrat de vente avec un tiers, car c’est de loin l’hypothèse qui se présente la plus fréquemment en jurisprudence. Il faut toutefois garder à l’esprit que la violation du pacte de préférence peut résulter de la conclusion de tout contrat translatif de propriété, comme un contrat de donation. Mieux, le pacte de préférence ne porte pas nécessairement sur un contrat translatif de propriété. Le pacte de préférence peut très bien concerner, par exemple, un contrat de bail ayant pour objet un bien donné. Dans ce cas le promettant viole le pacte s’il conclut un contrat de bail sur le bien avec un tiers sans en avoir préalablement proposé la conclusion au bénéficiaire du pacte.

L’article 1123, al. 3 et 4, crée une action interrogatoire. Il s’agit d’une nouveauté qui vise à renforcer la sécurité juridique de celui qui soupçonnerait l’existence d’un pacte de préférence. Le tiers ne peut exercer l’action interrogatoire que s’il connait ou soupçonne l’existence du pacte de préférence, mais dans le cas contraire le tiers ne risque rien puisque la connaissance de l’existence du pacte de préférence est une condition de mise en œuvre des sanctions à son égard (V. supra, art. 1123, al. 2). L’article 9, alinéa 3, de l’ordonnance prévoit que cette disposition s’appliquera à tous les contrats à compter du 1^er octobre 2016, y compris aux contrats en cours. Il s’agit donc d’une dérogation au principe de survie de la loi ancienne rappelé par l’alinéa 2 du même article[11].

En pratique on peut se demander si le tiers qui soupçonne l’existence d’un pacte de préférence aura véritablement intérêt à exercer cette action interrogatoire. En effet, le contrat conclu en violation du pacte de préférence échappe en principe à toute sanction si le tiers ne connaissait pas l’intention du bénéficiaire de se prévaloir du pacte. En revanche, si le tiers exerce l’action interrogatoire et que le bénéficiaire du pacte lui répond qu’il a l’intention de s’en prévaloir, alors le tiers ne peut plus conclure le contrat avec le promettant. Le tiers peut donc avoir intérêt à rester volontairement dans l’ignorance de l’intention du bénéficiaire, à moins que la Cour de cassation ne présume la mauvaise foi du tiers qui connaissait l’existence du pacte mais qui n’a pas exercé l’action interrogatoire.

Action interrogatoire ou interpellation interrogatoire ? Si Alain Bénabent préfère parler d’interpellations interrogatoires pour désigner les « actions » créées par les nouveaux articles 1123, alinéa 3 et 4, 1158 et 1183 du Code civil, expression qui serait plus exacte sur un plan procédural[12], le Gouvernement utilise dans le rapport remis au Président de la République l’expression « action interrogatoire ». L’ordonnance en elle-même n’utilisant aucune de ces deux expressions, seul le temps permettra de déterminer celle qui s’imposera en pratique.

M. Philippe Dupichot, Professeur à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, présente de façon détaillée la définition et le régime du pacte de préférence dans la vidéo ci-dessous.

L’article 1124, alinéa 1^er, donne une définition légale de la promesse unilatérale de vente. L’ordonnance s’inspire des définitions doctrinales qui insistent sur le fait que le promettant a définitivement donné son consentement au contrat préparé et qu’il ne manque plus que le consentement du bénéficiaire pour que le contrat soit formé, consentement qui se manifeste par la levée de l’option. C’est la raison pour laquelle les éléments essentiels du contrat préparé doivent être déterminés dans la promesse unilatérale, exigence que l’on ne retrouve pas dans le pacte de préférence. La définition de la promesse unilatérale, comme celle du pacte de préférence, reste très générale, rappelant ainsi que les promesses unilatérales de vente ou d’achat ne sont pas les seules promesses unilatérales envisageables : d’autres contrats que la vente peuvent faire l’objet d’une promesse unilatérale.

L’article 1124, alinéa 2, abandonne la solution de la jurisprudence Cruz relative à la sanction de la rétractation de la promesse. Depuis l’arrêt Cruz de 1993[13], la Cour de cassation juge que la rétractation de la promesse par le promettant, même formulée avant le délai stipulé dans la promesse, prive d’effet toute levée postérieure de l’option par le bénéficiaire. Cette jurisprudence, maintenue jusqu’à ce jour par la Cour de cassation, a fait l’objet de critiques virulentes et constantes formulées par une partie de la doctrine. Sans surprise, puisque cela était proposé par tous les projets de réforme, l’ordonnance rompt avec cette jurisprudence. La rétractation irrégulière de la promesse unilatérale est désormais sans effet, elle n’empêche pas la formation du contrat si le bénéficiaire lève l’option dans le délai convenu.

L’article 1124, alinéa 3, permet au bénéficiaire d’obtenir la nullité du contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui connaissait l’existence de celle-ci. Cette disposition n’envisage pas la possibilité pour le bénéficiaire d’engager la responsabilité civile du promettant et du tiers complice de la violation de la promesse unilatérale de vente. Une telle possibilité ne fait guère de doute sur le fondement des dispositions du droit commun de la responsabilité civile contractuelle (pour le promettant) et délictuelle (pour le tiers complice), mais il est étonnant que cela soit rappelé expressément pour le pacte de préférence à l’article 1123, alinéa 2, et qu’un tel rappel ne soit pas fait pour la promesse unilatérale. On note également qu’aucune action interrogatoire, analogue à celle applicable en matière de pacte de préférence (art. 1123, al. 3 et 4), n’est prévue pour la promesse unilatérale. Le tiers qui soupçonne l’existence d’une promesse unilatérale, mais qui n’est pas certain de son existence, demeurera donc dans une situation inconfortable : s’il choisit de conclure le contrat et qu’il découvre par la suite qu’il existait bien une promesse unilatérale qu’il a indirectement contribué à violer, il devra plaider qu’il ne « connaissait » pas l’existence de la promesse, mais qu’il la soupçonnait seulement. Deux stratégies s’offrent donc au tiers qui se trouve dans une telle situation. Première stratégie, il peut choisir d’envoyer une lettre recommandée avec avis de réception au bénéficiaire supposé de la promesse unilatérale supposée pour lui demander d’en confirmer l’existence dans un délai raisonnable. Même si la loi n’accorde expressément aucun effet à cette lettre en matière de promesse unilatérale, l’absence de réponse de la part du bénéficiaire de la promesse devrait permettre au tiers de démontrer sa bonne foi et ainsi d’échapper à la nullité de l’article 1124, alinéa 3. Deuxième stratégie, le tiers peut au contraire choisir de rester dans l’ignorance en concluant le contrat sans chercher à confirmer ou infirmer ses soupçons quant à l’existence d’une promesse unilatérale : en cas de litige, le tiers plaidera alors qu’il ne « connaissait » pas l’existence de la promesse, qu’il en « soupçonnait » tout au plus l’existence.

M. Philippe Dupichot, Professeur à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, développe ces questions relatives à la promesse unilatérale dans la vidéo ci-dessous.

Pour aller plus loin

(Bibliographie non exhaustive)

• S. Aniel, R. Azevedo et H. Plyer, « Les avant-contrats », La réforme du droit des contrats : actes de colloque, 1^ère Journée Cambacérès, 3 juillet 2015, Montpellier, Université de Montpellier, 2015, p. 207.
• A. Bénabent, « Les nouveaux mécanismes », RDC 2016, n° Hors-série d’avril 2016, p. 17.
• D. Boulaud, P. Marcou et J. Pudico, « L’action interrogatoire », La réforme du droit des contrats : actes de colloque, 1^ère Journée Cambacérès, 3 juillet 2015, Montpellier, Université de Montpellier, 2015, p. 221.
• G. Chantepie, « Le pacte de préférence », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 13 avr. 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/13/le-pacte-de-preference/ [consulté le 03/06/2016].
• B. Fages, « Le processus de formation du contrat (Rapport français) », La réforme du droit des obligations en France, 5^e journées franco-allemandes, dir. R. Schulze et alii, Société de législation comparée, 2015, p. 41, spéc. p. 49 et s.
• R. Mortier, « Pacte de préférence : codification à droit constant et institution légale d’une action interrogatoire », Dr. sociétés 2016, comm. 53 (n° 4, p. 24).
• R. Mortier, « Renforcement légal de l’efficacité de la promesse unilatérale de contrat », Dr. sociétés 2016, comm. 54 (n° 4, p. 26).
• I. Najjar, « La sanction de la promesse de contrat », D. 2016, p. 848.
• P. Puig, « La phase précontractuelle », Dr. et patr. n° 258, mai 2016, p. 52.
• G. Reiner, « Le processus de formation du contrat dans le projet d’ordonnance de la Chancellerie – quelques commentaires (Commentaire allemand) », La réforme du droit des obligations en France, 5^e journées franco-allemandes, dir. R. Schulze et alii, Société de législation comparée, 2015, p. 53, spéc. p. 67-70.
• S. Ringler, « La promesse unilatérale », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 20 avr. 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/20/la-promesse-unilaterale/ [consulté le 03/06/2016].

Notes de bas de page

[1] On peut par exemple évoquer tous les contrats, en général rédigés sur mesure, qui régissent les négociations. Il s’agit bien d’avant-contrats dès lors qu’ils ont pour objet de préparer la conclusion d’un autre contrat.

[2] V. l’art. 1105 pour la distinction entre contrats nommés et contrats innommés.

[3] Cass. civ. 1^re, 16 juill. 1985, n° 84-13.745.

[4] Cass. civ. 3^e, 22 avr. 1976, n° 74-15.098. Dans cet arrêt l’annulation de la vente, sollicitée par le bénéficiaire du pacte de préférence, avait été prononcée pour les mêmes raisons (concert frauduleux entre le promettant et le tiers acquéreur).

[5] Cass. civ. 1^re, 11 juill. 2006, n° 03-18.528 : « Mais attendu qu’ayant précédemment retenu que la SCI Emeraude était censée connaître l’existence du pacte de préférence en raison de l’opposabilité aux tiers des actes de donation-partage qui avaient été publiés à la conservation des hypothèques, la cour d’appel a pu décider que la SCI avait commis une faute de négligence en omettant de s’informer précisément des obligations mises à la charge de son vendeur ».

[6] Cass. civ. 1^re, 11 juill. 2006, n° 03-18.528 : « tenu de conseiller les parties et d’assurer l’efficacité des actes dressés, le notaire ayant connaissance d’un pacte de préférence doit, préalablement à l’authentification d’un acte de vente, veiller au respect des droits du bénéficiaire du pacte et, le cas échéant, refuser d’authentifier la vente conclue en violation de ce pacte ».

[7] Cass. civ. 1^re, 11 sept. 2013, n° 12-23.357. Mathias Latina considère que cette nouvelle jurisprudence pourrait ne pas remettre en cause celle de 2006 précitée dès lors que le pacte de préférence portant sur un bien immobilier, contrairement au contrat de vente portant sur ce même type de bien, n’est pas un acte dont l’opposabilité aux tiers est conditionnée à une mesure de publicité, puisque cet acte n’est pas visé par l’article 30 du décret de 1955 régissant la publicité foncière (M. Latina, Defrénois, 28 févr. 2015, p. 195 et s., 118w3, spéc. n° 7).

[8] Cass. civ. 3^e, 22 avr. 1976, n° 74-15.098.

[9] Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376.

[10] Cass. civ. 3^e, 14 févr. 2007, n° 05-21.814.

[11] V. notre commentaire relatif à l’application dans le temps de l’ordonnance.

[12] Car « il ne s’agit pas d’ ‘‘actions’’ » (A. Bénabent, « Les nouveaux mécanismes », RDC 1^er avr. 2016, n° Hors-série, p. 17). V. aussi H. Croze, « Une vision procédurale de la réforme des obligations », Procédures 2016, n° 4, étude 3.

[13] Cass. civ. 3^e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199.