L’ordonnance retient une analyse classique de la formation du contrat comme la rencontre d’une offre et d’une acceptation. L’offre et l’acceptation sont deux manifestations unilatérales de volonté. L’ordonnance permet de cristalliser leur régime qui, entièrement construit par la jurisprudence, paraissait trop mouvant et incertain. Le texte est toutefois déjà critiqué pour la vision excessivement simplificatrice du processus de formation du contrat qu’il retient. Il est en effet des hypothèses dans lesquelles il paraît impossible de distinguer, parmi les parties, un offrant et un acceptant. Cela peut par exemple être le cas lorsque le contrat n’est pas rédigé par l’une des parties, mais par un ou plusieurs tiers auxquels les parties confient la tâche de rédiger le contrat. On songe par exemple au contrat de mariage rédigé par le notaire : les deux époux se présentent simultanément devant le notaire qui rédige le contrat selon les instructions des parties et qui recueille ensuite leurs consentements. Comment, dans une telle hypothèse, distinguer parmi les époux un pollicitant et un acceptant ? La formation du contrat ne semble donc pas toujours résulter de l’acceptation par l’une des parties d’une offre émise par l’autre.

Articles en vigueur au 1er octobre 2016	Articles abrogés le 1er octobre 2016
Art. 1113.- Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager. Cette volonté peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur.
Art. 1114.- L’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.
Art. 1115.- Elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire.
Art. 1116.- Elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable. La rétractation de l’offre en violation de cette interdiction empêche la conclusion du contrat. Elle engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur dans les conditions du droit commun sans l’obliger à compenser la perte des avantages attendus du contrat.
Art. 1117.- L’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable. Elle l’est également en cas d’incapacité ou de décès de son auteur.
Art. 1118.- L’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre. Tant que l’acceptation n’est pas parvenue à l’offrant, elle peut être librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l’offrant avant l’acceptation. L’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle.
Art. 1119.- Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.
Art. 1120.- Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières.
Art. 1121.- Le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue.
Art. 1122.- La loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion, qui est le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation ou un délai de rétractation, qui est le délai avant l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement.

L’offre et l’acceptation peuvent résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur (art. 1113, al. 2). Ainsi, celui qui installe un distributeur de boissons dans un lieu public émet une offre ; celui qui y insère une pièce et qui sélectionne une boisson l’accepte. Une offre et une acceptation se sont succédées sans qu’aucune déclaration ne soit faite. L’ordonnance consacre ici une solution jurisprudentielle très classique.

La définition de l’offre (art. 1114). À partir de l’analyse de la jurisprudence, la doctrine considérait que l’offre devait être ferme et précise[1] sous peine d’être requalifiée de simple invitation à entrer en pourparlers. L’article 1114 consacre cette solution. Dire que l’offre doit être ferme, c’est dire qu’elle doit exprimer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, ce qui n’est par exemple pas le cas si le bon de commande émis par une société venderesse contient une clause stipulant que toute commande doit être « ratifiée » par elle[2]. Dire que l’offre doit être précise, c’est dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du contrat envisagé. Il ne peut en aller autrement puisque l’acceptation est « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre » (art. 1118, al. 1^er) et « le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant » (art. 1121), l’offre doit donc nécessairement contenir les éléments essentiels du contrat projeté afin que ce dernier puisse être formé par la simple acceptation de l’offre. Ainsi, une offre de vente qui mentionnerait la chose vendue, mais pas le prix de vente, ne serait en réalité pas une offre au sens juridique du terme, car il manquerait un élément essentiel du contrat de vente, le prix (art. 1583).

L’offre est un acte juridique unilatéral réceptice (art. 1115). Cela signifie que l’offre ne produit des effets juridiques qu’à compter de sa réception par son destinataire, elle peut donc être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à celui-ci. Ainsi, si le pollicitant souhaite rétracter son offre, il doit s’assurer que sa rétractation, qui est également un acte juridique unilatéral réceptice, parvienne au destinataire de l’offre avant cette dernière. Par exemple, si l’offre a été envoyée par courrier postal, le pollicitant pourra, avant que l’offre ne parvienne à son destinataire, contacter celui-ci par téléphone pour l’informer qu’il rétracte son offre. En pratique, en cas de litige, le pollicitant qui cherchera à établir la régularité de sa rétractation devra démontrer que celle-ci est parvenue au pollicitant avant l’offre, c’est-à-dire qu’il devra prouver la date de réception de l’offre et la date de réception de la rétractation.

On remarque qu’il est question dans l’ordonnance de « rétractation » de l’offre et de « révocation » de la promesse unilatérale. Cette différence terminologique n’a pas de grande importance à l’heure actuelle, mais la doctrine et/ou la jurisprudence pourraient s’en saisir pour fonder de nouvelles différences de régime entre les deux mécanismes.

L’interdiction de rétracter l’offre à compter de sa réception (art. 1116, al. 1^er). Dans un arrêt du 7 mai 2008, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « si une offre d’achat ou de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque »[3]. L’offre assortie d’un délai constitue ainsi un véritable engagement unilatéral de volonté qui interdit à son auteur de la rétracter avant la date prévue. L’ordonnance consacre cette solution.

En revanche, en l’absence de délai exprès ou implicite, le régime de la rétractation de l’offre était beaucoup plus incertain. Il est vrai que la troisième chambre civile, par un arrêt du 20 mai 2009, a cassé un arrêt d’appel qui avait retenu la formation d’un contrat consécutive à l’acceptation d’une offre « sans rechercher si l’acceptation était intervenue dans le délai raisonnable nécessairement contenu dans toute offre de vente non assortie d’un délai précis »[4]. La Cour de cassation affirmant que « toute offre de vente non assortie d’un délai précis » contient « nécessairement » un « délai raisonnable », on pouvait penser que toute offre non assortie d’un délai devait néanmoins être maintenue pendant un « délai raisonnable ». La solution demeurait toutefois incertaine, puisque l’arrêt de 2009 ne concernait pas la rétractation d’une offre, mais l’acceptation d’une offre cinq ans après qu’elle ait été formulée, alors qu’elle n’avait jamais été rétractée. L’arrêt affirme donc que toute offre non assortie d’un délai devient caduque à l’expiration d’un délai raisonnable (solution aujourd’hui consacrée à l’article 1117, al. 1^er), mais n’affirme pas directement que toute offre non assortie d’un délai doit être maintenue pendant un délai raisonnable. Il était ainsi possible de faire une distinction entre délai d’acceptation (délai à l’issu duquel l’offre devient caduque) et délai de maintien de l’offre (délai pendant lequel le pollicitant est obligé de maintenir son offre et ne peut la rétracter). Certains auteurs se demandaient par ailleurs s’il ne fallait pas distinguer selon que l’offre était faite au public ou à une personne déterminée. L’article 1116 lève toute incertitude : l’offre non assortie d’un délai doit être maintenue par le pollicitant pendant un délai raisonnable. Aucune distinction n’est faite selon que l’offre est adressée au public ou à une personne déterminée.

En résumé, toute offre doit désormais être maintenue par le pollicitant : pendant le délai prévu si elle est assortie d’un délai, pendant un délai raisonnable dans l’hypothèse inverse.

La sanction de la rétractation irrégulière (art. 1116, al. 2 et 3). La doctrine était très divisée sur la question de la sanction d’une rétractation irrégulière de l’offre. Deux solutions étaient envisageables : l’inefficacité de la rétractation, c’est-à-dire qu’on la considère comme non avenue et l’acceptation postérieure à la rétractation permet de former le contrat ; ou alors l’engagement de la responsabilité civile délictuelle du pollicitant pour violation de son obligation de maintien de l’offre. Dans l’arrêt précité de 2008, la troisième chambre civile casse l’arrêt d’une cour d’appel ayant retenu la validité de la rétractation d’une offre intervenue avant son acceptation[5]. La Cour de cassation énonce que « si une offre d’achat ou de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la retirer avant une certaine époque ». La troisième chambre civile ne fait aucune référence, dans son conclusif, à la sanction d’une rétractation irrégulière, mais l’arrêt a été rendu au visa de l’ancien article 1134 du Code civil, siège de la force obligatoire du contrat. Certains auteurs en ont déduit que la Cour de cassation entendait, par ce visa, indiquer que la rétractation irrégulière de l’offre n’empêche pas le contrat de se former si l’offre est acceptée postérieurement à sa rétractation. L’interprétation de la solution demeurait très incertaine, il est donc appréciable que l’ordonnance clarifie ce point en énonçant clairement que la rétractation irrégulière n’en demeure pas moins pleinement efficace en empêchant la formation du contrat (art. 1116, al. 2) et engage uniquement la responsabilité civile délictuelle de son auteur (art. 1116, al. 3). L’article 1116, alinéa 3, précise que le préjudice réparable exclut le gain espéré de la conclusion du contrat. Il s’agit ici d’une nouveauté, le régime applicable à la réparation du préjudice causé par une rupture abusive des pourparlers (art. 1112, al. 2) est transposé à la réparation du préjudice causé par une rétractation irrégulière de l’offre.

Selon Olivier Deshayes, « traiter la révocation de l’offre comme une simple rupture des pourparlers revient tout simplement à nier l’obligation de maintien de l’offre, pourtant explicitement consacrée par l’article 1116. D’un point de vue théorique, cela dispense d’avoir à trouver un fondement à l’effet obligatoire de l’offre… puisque cet effet n’est plus »[6]. L’existence d’une sanction à la rétractation de l’offre, fût-elle limitée par la loi à l’engagement de la responsabilité civile du pollicitant, permet pourtant de considérer qu’il y a bien une obligation légale de maintien de l’offre. Le débat est en réalité ancien et opposait déjà les auteurs à propos de l’arrêt Cruz de 1993[7] : selon certains, l’efficacité de la révocation irrégulière de la promesse unilatérale retirait tout force obligatoire à cette dernière, selon d’autres, l’engagement de la responsabilité contractuelle du promettant dans cette hypothèse prouvait bien que la promesse était dotée d’une force obligatoire.

La caducité de l’offre (art. 1117). L’ordonnance consacre la solution jurisprudentielle selon laquelle l’offre devient caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable[8] (art. 1117, al. 1^er). Ce dernier point permet d’éviter une acceptation formulée tardivement, parfois plusieurs années après l’émission de l’offre, venant surprendre le pollicitant de façon inopportune[9]. Cela étant, l’ordonnance crée une difficulté nouvelle : le délai raisonnable mentionné à l’article 1117, alinéa 1^er, est-il le même que celui mentionné à l’article 1116, alinéa 1^er ? Il est en effet possible de faire une distinction en concevant un premier délai raisonnable pendant lequel le pollicitant a l’obligation de maintenir son offre, puis un second délai raisonnable pendant lequel le pollicitant peut rétracter l’offre mais pendant lequel l’offre demeure valable tant qu’elle n’a pas été rétractée. L’offre ne deviendrait ainsi caduque qu’à l’issue de ce second délai, sauf rétractation antérieure.

Quant au décès et à l’incapacité du pollicitant, l’ordonnance simplifie le droit positif en retenant la caducité systématique de l’offre (art. 1117, al. 2). La jurisprudence antérieure à l’ordonnance invitait à distinguer selon que l’offre était, ou non, assortie d’un délai et selon que l’offre avait été, ou non, émise intuitu personae (en considération de la personne de son destinataire).

Définition de l’acceptation (art. 1118, al. 1er et 3). On comprend à la lecture de la définition de l’acceptation (art. 1118, al. 1^er) qu’il s’agit d’un acte juridique unilatéral (« manifestation de volonté de son auteur ») et qu’elle doit être pure et simple (« d’être lié dans les termes de l’offre »). L’acceptation qui ne serait pas pure et simple ne serait pas une acceptation, mais une contre-proposition, c’est-à-dire une nouvelle offre (art. 1118, al. 3). La définition retenue de l’acceptation est donc très classique. Rappelons que l’article 1113, alinéa 2, prévoit que l’acceptation ne doit pas être nécessairement verbale ou écrite, mais peut résulter du comportement de l’acceptant (par exemple la personne qui insère des pièces dans un distributeur automatique de boissons et sélectionne une boisson).

L’acceptation est un acte unilatéral réceptice (art. 1118, al. 2). Le régime est sur ce point identique à celui de l’offre (art. 1115), c’est-à-dire que l’acceptant peut rétracter son acceptation tant qu’elle n’est pas parvenue au pollicitant. L’acceptation ne produit donc des effets juridiques qu’à compter de sa réception. La rétractation de l’acceptation est également un acte juridique unilatéral réceptice, l’acceptant devra donc prouver que la rétractation de son acceptation est parvenue au pollicitant avant l’acceptation elle-même.

Le régime jurisprudentiel des conditions générales est intégralement consacré par l’ordonnance (art. 1119). Les conditions générales d’une partie ne peuvent intégrer le champ contractuel que si elles ont été portées à la connaissance de l’autre partie avant la conclusion du contrat et que celle-ci les a acceptées (art. 1119, al. 1^er). La partie qui entend opposer ses conditions générales à son cocontractant devra donc prouver que celui-ci avait connaissance de ces conditions et qu’il les a acceptées, ce qui peut par exemple résulter de la clause suivante introduite au recto d’un bon de commande signé par l’acheteur : « L’acheteur déclare avoir pris connaissance des conditions générales de vente et de garantie inscrites au verso et les accepter dans toute leur teneur »[10].

La discordance entre une clause des conditions générales d’une partie et une clause des conditions générales de l’autre partie exclut nécessairement toute rencontre des volontés sur le point réglé par lesdites clauses, il est donc logique que ces clauses soient sans effet et que l’on applique alors les dispositions légales supplétives (art. 1119, al. 2). Là encore, l’ordonnance ne fait que consacrer une jurisprudence bien établie[11].

La jurisprudence qui fait primer les conditions particulières sur les conditions générales en cas de contradiction est également consacrée (art. 1119, al. 3)[12]. Il s’agit d’une application aux normes contractuelles de la règle speciala generalibus derogant[13].

Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières (art. 1120). La règle selon laquelle le silence ne peut valoir acceptation, sauf exception, remonte au moins à un arrêt de 1870 et est donc classique[14]. La maxime « qui ne dit mot consent » n’a donc pas valeur de de principe en droit des contrats. Le silence peut valoir acceptation à titre exceptionnel, par exemple si deux sociétés entretiennent des relations d’affaires depuis plusieurs années et que l’une d’elles a pour habitude, lorsque l’autre lui fait une offre, de ne se manifester qu’en cas de désaccord de sorte que l’absence de désaccord exprès vaut, entre les parties, acceptation tacite.

Les exceptions prévues à l’article 1120 sont tellement larges que la disposition pourrait servir de fondement à la Cour de cassation pour maintenir sa très controversée jurisprudence sur la convention d’assistance bénévole. Cette jurisprudence concerne essentiellement l’hypothèse d’une personne qui subit un dommage en portant secours à quelqu’un qui, se trouvant en situation de danger, est incapable de manifester un quelconque consentement (parce qu’elle est inconsciente, en train de se noyer, etc.). Afin de permettre à la personne ayant porté secours d’être indemnisée, la Cour de cassation admet parfois l’existence d’un contrat entre la victime originaire et celle qui est venue lui porter secours. L’impossibilité pour la victime originaire de manifester son acceptation et le fait que le contrat soit dans son « intérêt exclusif » sont les éléments traditionnellement avancés par la Cour de cassation pour justifier cette convention d’assistance bénévole[15]. On pourrait aisément les considérer comme des « circonstances particulières » au sens de l’article 1120 permettant de considérer que le silence vaut acceptation. Cette jurisprudence est vivement critiquée, notamment parce qu’il est hautement artificiel de considérer que la convention d’assistance bénévole est conclue dans l’intérêt exclusif de la victime secourue alors que cette convention a été imaginée par la jurisprudence uniquement pour obliger la victime secourue à indemniser la personne lui ayant porté secours et ayant elle-même subi un dommage au cours de l’opération (ex. : personne qui porte secours à une autre sur le point de se noyer et qui, ce faisant, se noie elle-même). Le quasi-contrat serait vraisemblablement un fondement plus adéquat (V. art. 1300 et s.).

Le contrat est formé à la date et au lieu de réception de l’acceptation par le pollicitant (art. 1121). C’est ainsi la théorie de la réception qui est retenue, ce qui est en parfaite adéquation avec le caractère réceptice de l’acceptation qui découle de l’article 1118, al. 2. La théorie de la déclaration[16], la théorie de l’information[17] et la théorie de l’émission[18] sont donc écartées. C’est par ailleurs la théorie moniste qui est consacrée, dans la mesure où un seul critère permet de déterminer à la fois le lieu et la date de formation du contrat. La solution a l’avantage de la simplicité alors que la jurisprudence antérieure était très incertaine sur ces questions.

La distinction entre les délais de réflexion et les délais de rétractation est consacrée (art. 1122). Le délai de réflexion est un délai pendant lequel une partie ne peut pas manifester son acceptation : si elle le fait, son acceptation ne produit aucun effet, c’est-à-dire qu’elle ne permet pas de former le contrat. Le délai de rétractation est un délai pendant lequel l’acceptant peut revenir sur le consentement qu’il a déjà donné et entraîner ainsi l’anéantissement rétroactif du contrat. La distinction de régime est de taille : le délai de réflexion empêche la formation du contrat[19] et paralyse donc tout commencement d’exécution, alors que le délai de rétractation ne commence à courir qu’à compter de la formation du contrat et n’empêche pas l’exécution du contrat qui est déjà formé.

Cette distinction est d’origine doctrinale. Elle a été induite de l’observation du droit positif, du constat que les délais légaux faisaient l’objet de deux régimes distincts. Toutefois la terminologie employée par le législateur n’est pas toujours très cohérente. Il est même arrivé que le législateur applique simultanément les deux régimes à un même délai, ce qui conduit bien sûr à une impasse. Ainsi, en matière de prêt, l’article 7 de la loi du 10 janvier 1978 disposait en son alinéa premier que « le contrat devient parfait dès l’acceptation de l’offre préalable par l’emprunteur. Toutefois, l’emprunteur peut (…) revenir sur son engagement » (délai de rétractation) alors qu’il énonçait ensuite, dans son troisième alinéa, que « tant que l’opération n’est pas définitivement conclue, aucun paiement (…) ne peut être fait » (délai de réflexion). La consécration légale dans la théorie générale du contrat de la distinction entre délais de réflexion et délais de rétractation permettra peut-être au législateur d’éviter ce type de confusions à l’avenir.

On remarque par ailleurs que les parties ont le pouvoir de créer des délais de réflexion et de rétractation. Le principe d’un délai de rétractation d’origine contractuelle n’a rien de novateur, puisque les parties pouvaient déjà prévoir des clauses de dédit. Il n’est parfois possible de se faire une opinion sur l’utilité d’un contrat qu’après qu’il ait été exécuté (c’est par exemple le cas des contrats de vente dont l’acheteur connait mal la chose vendue), d’où l’intérêt pour une partie de se ménager conventionnellement un délai de rétractation. La possibilité de créer des délais contractuels de réflexion semble en revanche plus originale. Ces délais impliquent que la partie qui en bénéficie soit jugée incapable, seule, de faire un choix raisonné : on la contraint alors à attendre un certain délai avant d’exprimer son consentement afin de la contraindre à réfléchir à l’opportunité du contrat projeté. Ces délais de réflexion ont donc un sens lorsqu’ils sont stipulés par le législateur, en revanche l’hypothèse de délais conventionnels de réflexion semble incongrue. Pour penser à stipuler un délai de réflexion dans le contrat, cela suppose que la partie ait mûrement réfléchi à la rédaction dudit contrat ; pour imposer un tel délai de réflexion à son cocontractant, cela suppose que le bénéficiaire dudit délai ait un certain pouvoir de négociation et ne soit donc pas une partie faible. Quel est l’intérêt d’un délai de réflexion s’il bénéficie à une partie capable de réfléchir mûrement à la rédaction du contrat et d’imposer certaines clauses à son cocontractant ? En outre, le délai de réflexion ayant pour effet de retarder la formation du contrat, cela suppose que le délai de réflexion soit stipulé dans un contrat distinct de celui sur lequel le délai de réflexion produit ses effets, c’est-à-dire un avant-contrat. Techniquement on peut donc imaginer qu’un délai contractuel de réflexion soit stipulé dans une promesse unilatérale de vente : un tel délai imposerait au bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente d’attendre un certain délai avant de lever l’option. On pourrait également imaginer qu’un délai de réflexion soit stipulé dans un contrat cadre, à propos des contrats d’application. En pratique, toutefois, on ne voit pas véritablement l’intérêt de stipuler des délais de réflexion dans de tels contrats. Il pourrait peut-être s’agir d’un moyen pour les parties de limiter le risque d’annulation du contrat pour erreur, mais cela ne semble guère convaincant[20].

Pour aller plus loin

(Bibliographie non exhaustive)

• Ph. Chauviré, « La conclusion du contrat – Négociation, offre et conditions générales : principes et clauses contractuelles », JCP N 2016, 1111.
• B. Fages, « Le processus de formation du contrat (Rapport français) », La réforme du droit des obligations en France, 5^e journées franco-allemandes, dir. R. Schulze et alii, Société de législation comparée, 2015, p. 41, spéc. p. 42 et s.
• M. Latina, « Le régime de l’offre », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 30 mars 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/03/30/le-regime-de-loffre/ [consulté le 03/06/2016].
• G. Reiner, « Le processus de formation du contrat dans le projet d’ordonnance de la Chancellerie – quelques commentaires (Commentaire allemand) », La réforme du droit des obligations en France, 5^e journées franco-allemandes, dir. R. Schulze et alii, Société de législation comparée, 2015, p. 53, spéc. p. 53-64.

Notes de bas de page

[1] Cass. com., 29 juin 1993, n° 91-20.380.

[2] Cass. com., 6 mars 1990, n° 88-12.477. En l’espèce, le fait pour l’acheteur de remplir le bon de commande et de le retourner à l’expéditeur ne peut donc s’analyser en une acceptation d’une offre de vente, mais doit au contraire s’analyser en une offre d’achat susceptible d’être acceptée par la société ayant émis le bon de commande vierge.

[3] Cass. civ. 3^e, 7 mai 2008, n° 07-11.690.

[4] Cass. civ. 3^e, 20 mai 2009, n° 08-13.230.

[5] Cass. civ. 3^e, 7 mai 2008, n° 07-11.690.

[6] O. Deshayes, « La formation des contrats », RDC 1^er avr. 2016, n° Hors-série, p. 21.

[7] V. notre commentaire de l’art. 1124.

[8] Cass. civ. 3^e, 20 mai 2009, n° 08-13.230.

[9] Dans l’arrêt cité dans la note de bas de page précédente, l’offre avait été acceptée cinq ans après son émission…

[10] Cass. civ. 1^re, 3 déc. 1991, n° 89-20.856.

[11] Cass. civ. 1^re, 28 mars 1995, n° 93-13.237 ; Cass. com., 3 déc. 1996, n° 94-21.796.

[12] Cass. civ. 1^re, 9 févr. 1999, n° 96-19.538.

[13] V. supra, art. 1105, al. 3, pour l’application de la même règle aux normes légales régissant les contrats.

[14] Cass. civ., 25 mai 1870.

[15] Cass. civ. 1^re, 1^er déc. 1969, Bull. civ. I, n° 375.

[16] Selon cette théorie, le contrat est formé dès que l’acceptant manifeste sa volonté d’accepter l’offre, c’est-à-dire, par exemple, dès qu’il a écrit la lettre d’acceptation. Cette théorie est bien sûr lourde d’inconvénients pratiques, elle crée notamment des problèmes de preuve qui placent le pollicitant dans une forte situation d’insécurité juridique.

[17] Selon cette théorie, le contrat n’est pas formé au moment où le pollicitant reçoit l’acceptation, mais au moment où il en prend effectivement connaissance. Ainsi, lorsque l’acceptation est faite par lettre, la date qui compte n’est pas celle à laquelle le facteur dépose la lettre chez le pollicitant, mais la date à laquelle le pollicitant ouvre cette lettre et la lit. Cette théorie présente les mêmes inconvénients pratiques que la théorie de la déclaration, à la différence près que l’insécurité juridique et les difficultés probatoires pèsent ici sur l’acceptant au lieu du pollicitant.

[18] Selon cette théorie, le contrat est formé dès que l’acceptant se dessaisit de sa manifestation de volonté, par exemple dès que l’acceptant dépose la lettre à La Poste ou dès qu’il envoie le mail.

[19] On est donc dans un processus de formation progressive (punctation) du contrat.

[20] Le meilleur moyen pour une partie d’éviter l’annulation du contrat pour erreur n’est pas de stipuler un délai de réflexion, mais est d’informer amplement l’autre partie sur le contenu du contrat projeté.