La naissance constitue le point de départ de la personnalité juridique à condition pour l’enfant de naître vivant et viable (art. 318 et 725 al. 1er du C. civ.). Par exception, lorsque l’enfant naît vivant et viable, l’adage « Infans conceptus pro nato habetur », érigé en principe général du droit, permet de faire remonter l’acquisition de la personnalité juridique dès sa conception, toutes les fois où il y va de son intérêt (Cass. civ. 1re, 10 déc. 1985, n° 84-14.328). Le Code civil prévoit d’ailleurs trois cas d’application de l’adage aux articles 311 al. 2, 725 et 906.

La protection de l’embryon in vitro est, à l’instar de l’embryon in utero, assurée par le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, au sens des articles 16 du Code civil et L. 2211-1 du Code de la santé publique, s’intégrant au sein du principe, à valeur constitutionnelle, de sauvegarde de la dignité humaine, prévu à l’alinéa 1 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas allée jusqu’à leur reconnaître un droit à la vie, au sens de l’article 2 de la Conv. EDH, en l’absence de consensus européen sur la définition scientifique et juridique du début de la vie (CEDH, 8 juill. 2004, n° 53924/00, Vo c./ France ; CEDH, 10 avril 2007, n° 6339/05, Evans c./ Royaume-Uni).

La loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 a allongé le délai pendant lequel l’IVG peut être réalisée à douze semaines contre dix semaines auparavant. La loi n° 2014-873 du 4 août 2014 a supprimé la référence à la « situation de détresse » dans laquelle devait se trouver la femme souhaitant mettre un terme à sa grossesse (art. L. 2212-1 du CSP). Et la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 a abandonné le délai de réflexion de sept jours imposé entre les premières visites médicales et la confirmation écrite de la demande d’IVG (art. L. 2212-5 du CSP).

Le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, posé par l’article 1er de la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relatif à l’IVG, a été introduit par la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 à l’article 16 du Code civil. Ce principe, combiné à la qualité de « personne potentielle » de l’embryon (CCNE, avis, 22 mai 1984), conduit le législateur à admettre la conception d’embryons dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (art. L. 2141-1 du CSP) et à la refuser à des fins industrielles, commerciales ou de recherche (art. L. 2141-3, L. 2141-8, L. 2151-2 et L. 2151-3 du CSP).

Malgré la protection constitutionnelle accordée aux embryons in vitro, au titre du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie et du principe de sauvegarde de la dignité humaine, ceux-ci peuvent être détruits, faire l’objet de recherches dans les conditions prévues à l’article L. 1125-1 du Code de la santé publique ou être donnés à un couple tiers en cas d’abandon du projet parental (art. L. 2141-4 du CSP).

Les embryons in vitro doivent être détruits, faire l’objet de recherches dans les conditions prévues à l’article L. 1125-1 du Code de la santé publique ou être donnés à un couple tiers en cas de décès de l’un des membres du couple souhaitant mettre en œuvre une PMA. L’insémination à partir de gamètes conservés ainsi que l’implantation d’embryons fécondés in vitro sont, en effet, interdites post-mortem (art. L. 2141-2 du CSP).
L’exportation de gamètes à des fins d’insémination post-mortem est également en principe prohibée (art. L. 2141-11-1 du CSP). Pour autant, la prohibition de l’insémination post-mortem doit être conciliée avec le droit au respect de la vie privée et familiale prévu par l’article 8 de la Conv. EDH. En l’absence de toute intention frauduleuse et en présence d’un consentement certain, l’exportation des gamètes conservés est admise afin de permettre l’insémination post-mortem dans un pays étranger l’autorisant (CE, 31 mai 2016, n° 396848).

Le droit à la vie n’a pas pour prolongement le droit de disposer de sa vie et d’organiser sa mort. Selon la Cour EDH, l’article 2 de la Conv. EDH, garantissant le droit à la vie, ne saurait être interprété comme conférant le droit, diamétralement opposé, de mourir. Dans le même sens, l’interdiction de disposer de sa vie et d’organiser sa mort ne saurait être interprétée comme un traitement inhumain au sens de l’article 3 de la Conv. EDH. En revanche, le droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie peut prendre fin constitue un élément du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Conv. EDH. Par conséquent, l’ingérence doit être justifiée et poursuivre un but légitime pour ne pas apparaître inconventionnelle (CEDH, 29 avril 2002, n° 2346/02, Pretty c./ Royaume-Uni).

Si le cadavre n’est pas une chose comme une autre et appelle une protection particulière, l’exhumation était initialement permise aux fins d’identification par empreintes génétiques malgré l’opposition manifestée par la personne de son vivant (Paris, 6 nov. 1997, n° 94/27.539). La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 est venue condamner cette jurisprudence en subordonnant l’exhumation au consentement exprès de la personne de son vivant (art. 16-11 al. 2 du C. civ.). La Cour de cassation a, d’ailleurs, fait une application immédiate de la nouvelle disposition aux affaires en cours (Cass. civ. 1re, 2 avril 2008, n° 06-10.256).

La subordination de l’identification par empreintes génétiques post-mortem au consentement exprès de la personne, donné de son vivant, prime le droit à connaître ses origines, garanti par le droit à la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale (art. 2 de la DDH et al. 10 du Préambule de la Constitution de 1946). Mais une telle position est difficilement conciliable avec la jurisprudence de la Cour EDH consacrant un véritable droit à connaître sa filiation, à travers le droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Conv. EDH (CEDH, 7 févr. 2002, n° 53176/99, Mikulic c./ Croatie ; CEDH, 16 juin 2011, n° 19535/08, Pascaud c./ France ; CEDH, 13 juill. 2006, n° 58757/00, Jäggi c./ Suisse).

Le changement de la mention du sexe à l’état civil est possible à condition que le demandeur démontre la réalité du syndrome transsexuel et le caractère irréversible de la transformation de son apparence. Si l’exigence de la stérilité du transsexuel n’est plus expressément requise par la Cour de cassation, une analyse détaillée des arrêts révèle qu’elle n’est pas pour autant abandonnée. Le caractère irréversible de la transformation de l’apparence s’entend, en effet, de la réalisation d’interventions chirurgicales de réassignation sexuelle emportant, par conséquent, la stérilité du transsexuel (Cass. civ. 1^re, 7 juin 2012, n^os 10-26.947 et 11-22.490 ; Cass. civ. 1^re, 13 févr. 2013, n^os 11-14.515 et 12-11.949).

La loi du 17 mai 2013, ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, a permis de résoudre la difficulté liée au sort du mariage antérieur au changement de sexe du transsexuel. Les époux peuvent décider de rester mariés après le changement de sexe de l’un d’eux. Ils passent alors d’un mariage hétérosexuel à un mariage homosexuel. Une telle faculté leur est offerte même si le mariage a été célébré avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 (art. 21 de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013). À l’inverse, si les époux souhaitent mettre un terme au mariage, ils peuvent divorcer ou demander la nullité du mariage pour erreur sur une qualité essentielle du conjoint (art. 180 al. 2 du C. civ.). En revanche, la caducité du mariage est définitivement exclue puisque la différence de sexe n’est plus une condition de validité du mariage (art. 143 du C. civ.).

Compte tenu des caractères constitutif et non rétroactif du jugement (Cass. civ. 1^re, 14 nov. 2006, n° 04-10.058), le changement de sexe n’a pas d’incidence sur la filiation de l’enfant déjà né (Cass. civ. 1^re, 14 nov. 2006, n° 04-10.058 ; Lyon, 15 mai 2007, n° 06/03761).

Par ailleurs, si le transsexuel souhaite établir une filiation à l’égard de l’enfant de l’autre membre du couple, il peut songer à l’adoption. L’admission du double lien de filiation maternel ou paternel, par la loi du 17 mai 2013, permet au transsexuel d’adopter l’enfant de son conjoint de sexe identique ou de sexe opposé à son sexe apparent (art. 6-1 du C. civ.). En revanche, la reconnaissance semble exclue car la Cour de cassation considère qu’elle est contraire à la vérité biologique (Cass. civ. 1^re, 18 mai 2005, n° 02-16.336).

Aux termes de l’article 57 du Code civil, l’acte de naissance doit mentionner le sexe de l’enfant. L’officier de l’état civil indique alors si l’enfant est né de sexe masculin ou de sexe féminin. Lorsque le médecin estime ne pas être en mesure de donner immédiatement une indication sur le sexe probable du nouveau-né mais qu’il pourra le faire dans un délai de 2 ans, à l’issue de traitements appropriés, l’acte de naissance peut exceptionnellement ne pas mentionner le sexe de l’enfant. Il sera, par la suite, complété par décision judiciaire (Circ. 28 oct. 2011, NOR : JUSC1119808C). En revanche, en l’état du droit positif, aucun texte ne prévoit l’existence d’une troisième catégorie de « sexe neutre » (Orléans, 22 mars 2016, n° 15/03281).

Les principes d’égalité devant la loi et de non-discrimination, posés par les articles 6 de la DDH et 14 de la Conv. EDH, ne sont pas méconnus tant que le législateur règle de manière distincte des situations différentes. Or, un rapprochement entre le PACS et le mariage est actuellement perceptible sur le terrain des avantages patrimoniaux indirects qu’il s’agisse des droits fiscaux, des droits sociaux ou encore en matière de bail. Une telle proximité a conduit les juges européens à voir une discrimination, fondée sur l’orientation sexuelle, dans la différence de traitement entre le mariage et le PACS à un moment où le mariage était encore réservé aux couples hétérosexuels (CJCE, 1^er avril 2008, n° C-267/06, affaire Maruko ; CJUE, 12 déc. 2013, C-267/12, affaire Hay).

En revanche, la différence de traitement entre les époux et les partenaires, d’une part, et les concubins, d’autre part, n’est pas discriminatoire et contraire à l’article 14 de la Conv. EDH en raison de l’engagement public auquel se sont soumis les premiers (CEDH, 29 avril 2008, n° 13378/05, Bruden c./ Royaume-Uni).

Un temps, l’engagement public auquel se sont soumis les époux et les partenaires, d’une part, et les devoirs particuliers du mariage au cours de l’union et au stade de la séparation, d’autre part, permettaient aux juridictions d’affirmer que les époux, les partenaires et les concubins ne se trouvaient pas dans des situations analogues pour justifier la différence de traitement eux (CEDH, 29 avril 2008, n° 13378/05, Bruden c./ Royaume-Uni ; CE, 18 juin 2010, n° 315076 ; Cons. constit., 29 juill. 2011, n° 2011-155 QPC ).

Mais depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, les juges justifient très laconiquement la différence de traitement entre les modes de conjugalité par la simple observation qu’il n’y a plus de raison d’étendre les prérogatives du mariage puisque tous les couples peuvent désormais se marier pour en bénéficier (Cass. crim., 24 juin 2015, n° 14-88.175 ; Cass. civ. 2^ème, 23 janv. 2014, n° 13-11.362).

La procréation médicalement assistée est autorisée en France depuis la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 et strictement encadrée aux articles L. 2141-1 et suivants du Code de la santé publique. L’article L. 2141-2 réserve notamment la procréation médicalement assistée aux couples hétérosexuels désireux de remédier à une infertilité médicalement constatée ou d’éviter la transmission d’une maladie grave à l’enfant ou à un membre du couple. La filiation par procréation médicalement assistée repose ainsi sur l’altérité sexuelle pour tenter d’imiter la procréation naturelle. Elle n’est donc pas ouverte aux couples homosexuels et aux femmes célibataires.

La légitimité de la monoparentalité et de l’homoparentalité ne fait aujourd’hui aucun doute. La monoparentalité a été instaurée par la loi n° 66-500 du 11 juillet 1966 ouvrant l’adoption aux personnes célibataires (art. 343-1 du C. civ.) et l’homoparentalité a été reconnue par la loi du n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux personnes de même sexe (art. 6-1 du C. civ.). Dans ces conditions, il est à se demander si la législation française, refusant la PMA aux femmes célibataires et aux couples homosexuels, ne viole pas le principe d’égalité des droits, posé par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDH) et par l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), en instaurant une double discrimination fondée sur la conjugalité et l’orientation sexuelle.

Tel n’est pas l’opinion du Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 17 mai 2013, les Sages ne jugent pas l’encadrement de la PMA française contraire au principe d’égalité devant la loi, au sens de l’article 6 de la DDH. Les couples formés d’un homme et d’une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples formés de personnes de même sexe selon le Conseil (Cons. constit., 17 mai 2013, n° 2013-669 DC). Il n’est toutefois pas certain que la nature non pathologique de l’infertilité affectant les couples de femmes constitue véritablement une situation distincte susceptible de justifier une différence de traitement ainsi que le prétend le Conseil constitutionnel.

Avant les arrêts Mennesson et Labassé du 26 juin 2014, la gestation pour autrui et la transcription de l’acte de naissance de l’enfant né d’une GPA à l’étranger étaient prohibées. En revanche, le Conseil d’État avait admis, et admet toujours, la délivrance d’un passeport à l’enfant issu d’une GPA pour entrer sur le territoire français avec son père de nationalité française au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant (CE, 4 mai 2011, n° 348778). Et une circulaire du 25 janvier 2013 invitait les procureurs et les greffiers en chef à délivrer un certificat de nationalité française aux enfants nés d’une GPA à l’étranger d’un parent français (Circ. 25 janv. 2013, BOMJ n° 2013-01 du 31 janv. 2013, JUSC1301528C).

Depuis les arrêts Mennesson et Labassé, la gestation pour autrui demeure toujours interdite en France. Une telle interdiction a d’abord été formulée par la Cour de cassation, dans un arrêt du 31 mai 1991, au visa des articles 6 et 1128 du Code civil (Cass, AP., 31 mai 1991, n° 90-20.105) avant d’être consacrée par la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 à l’article 16-7 du Code civil. Seule la transcription de l’acte de naissance de l’enfant né d’une GPA à l’étranger est désormais admise.

Prenant acte de la condamnation de la Cour EDH (CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c./ France ; n° 65941/11, Labassée c/ France), la Cour de cassation est venue modifier sa jurisprudence en admettant la transcription de l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger d’une GPA à l’égard des parents biologiques à condition que l’acte étranger soit régulier, qu’il ne soit pas falsifié et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité (Cass. AP., 3 juill. 2015, n^os 14-21.323 et 15-50.002). La solution rendue par l’Assemblée plénière est toutefois cantonnée à l’acte de naissance mentionnant comme père et mère les parents biologiques de l’enfant et ne peut être étendue aux parents d’intention. Il en est ainsi lorsque la personne mentionnée en qualité de mère désigne la mère porteuse ayant accouché de l’enfant et que la personne mentionnée en qualité de père est le père biologique de l’enfant. Le communiqué accompagnant les deux arrêts précise en effet que « les espèces soumises à la Cour de cassation ne soulevaient pas la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard de parents d’intention : la Cour ne s’est donc pas prononcée sur ce cas de figure ».

La loi n’a jamais soumis l’adoption individuelle à l’existence d’un « référent » de sexe opposé. Pour autant, les services chargés de délivrer l’agrément ont bien souvent soumis les bonnes conditions d’accueil de l’enfant à l’existence d’un couple parental composé d’un homme et d’une femme et une telle pratique était approuvée par le Conseil d’État (CE, 9 oct. 1996, n° 168342 ; CE, 5 juin 2002, n° 230533). Une telle position n’a pas été condamnée, initialement, par la Cour EDH. Selon elle, les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer dans quelle mesure des différences entre les situations justifient des distinctions de traitement juridique. Au surplus, elle observe, qu’au moment où elle statue, la communauté scientifique est divisée sur les conséquences de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels. Eu égard à la marge d’appréciation et à l’intérêt supérieur de l’enfant, le refus d’agrément n’a pas transgressé le principe de proportionnalité (CEDH, 26 févr. 2002, n° 36515/97, Fretté c./ France).

Cependant, la Cour EDH est, par la suite, revenue sur cette position (CEDH, 22 janv. 2008, n° 43546/02, E. B. c./ France).

L’alinéa 1^er de l’article 346 du Code civil réserve expressément l’adoption conjointe aux couples mariés. Aux termes de l’article 343 du Code civil, l’adoption plénière d’un enfant peut être demandée par deux époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, l’adoption conjointe est ouverte aux couples mariés de même sexe (art. 6-1 du C. civ.) et elle n’a pas à être simultanée. L’article 345-1, 1° du Code civil permet, en effet, à l’époux d’adopter ultérieurement l’enfant adoptif de son conjoint. De la sorte, l’adoption conjointe d’un enfant continue d’être réservée aux couples mariés et refusée aux partenaires et aux concubins.

Les articles 356 alinéa 2 et 365 du Code civil admettent le partage de l’autorité parentale dans le cas d’une adoption simple ou plénière de l’enfant du conjoint.

À l’inverse, l’adoption plénière de l’enfant du partenaire ou du concubin rompt le lien de filiation entre l’enfant et le(s) parent(s) d’origine (art. 356 du C. civ.) et l’adoption simple de l’enfant du partenaire ou du concubin fait perdre l’autorité parentale au(x) parent(s) d’origine (art. 365 du C. civ.). L’adoption simple et l’adoption plénière ne répondent donc pas aux attentes des couples non mariés qui ne souhaitent ni une rupture du lien de filiation, ni un transfert de l’autorité parentale mais un partage de l’autorité parentale.

Saisie pour avis, la Cour de cassation considère que rien ne s’oppose au prononcé de l’adoption plénière de l’enfant né d’une procréation médicalement assistée à l’étranger par l’épouse de la mère lorsque les conditions de l’adoption sont remplies et que l’adoption répond à l’intérêt supérieur de l’enfant (Cass. avis, 22 sept. 2014, n^os 14-70.006 et 14-70.007).

Pour autant, la procréation médicalement assistée demeure, en France, réservée aux couples hétérosexuels (art. L. 2141-2 du CSP).

De prime abord, l’adoption de l’enfant né d’une GPA à l’étranger par la mère d’intention ou par le père d’intention ne devrait pas être refusée du moment où les conditions de l’adoption sont satisfaites. Pour autant, l’Assemblée plénière s’était opposée à l’adoption de l’enfant né d’une GPA à l’étranger. Il s’agissait, selon elle, de l’ultime phase d’un processus d’ensemble contraire aux principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes constitutive d’un détournement de l’institution de l’adoption (Cass, AP., 31 mai 1991, n° 90-20.105). L’idée de détournement de l’institution de l’adoption a été réaffirmée par la suite dans un arrêt du 9 décembre 2003 (Cass. civ. 1^re, 9 déc. 2003, n° 01-03.927). Le refus de l’adoption de l’enfant par le conjoint du père biologique n’est en revanche pas motivé par l’intérêt supérieur de l’enfant.

Dans un avis du 13 juin 2013, le Conseil d’État conclut à la conformité du droit français à la Conv. EDH au motif que la règle de l’anonymat ne porte pas atteinte à la vie privée et familiale de la personne conçue par PMA avec tiers donneur car il appartient aux seuls parents de décider de lever ou non le secret sur sa conception (CE, avis, 13 juin 2013, n° 362981). Le Conseil d’État réitère sa position dans un arrêt du 12 novembre 2015 en affirmant que les dispositions françaises, instaurant le principe de l’anonymat, prévoient également la possibilité pour le médecin d’accéder à des données non identifiantes du donneur en cas de nécessité thérapeutique et à des fins de prévention. De la sorte, le droit français assure une conciliation des intérêts en cause dans un domaine où une marge d’appréciation est laissée aux États signataires de la Conv. EDH (CE, 12 novembre 2015, n° 372121).

En revanche, la Cour EDH affirme de manière constante que l’accès aux origines personnelles constitue un élément du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Conv. EDH (CEDH, 7 juill. 1989, n° 10454/83, Gaskin c./ Royaume-Uni ; CEDH, 7 févr. 2002, n° 53176/99, Mikulic c./ Croatie ; CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c./ France ; CEDH, 13 juill. 2006, n° 58757/00, Jäggi c./ Suisse ; CEDH, 21 déc. 2010, n° 20578/07, Anayo c./ Allemagne ; CEDH, 16 septembre 2011, n° 19535/08, Pascaud c./ France ; CEDH, 25 septembre 2012, n° 33783/09, Godelli c./ Italie).

La Cour EDH a jugé le droit français, relatif à l’accouchement anonyme, conforme à la Conv. EDH au motif qu’un équilibre est instauré entre le secret de l’accouchement et le droit de l’enfant à connaître ses origines (CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c./ France). Et le Conseil constitutionnel s’est prononcé dans le même sens. Selon les Sages, l’accouchement anonyme poursuit un objectif de protection de la santé, à valeur constitutionnelle, au sens du 11^ème alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, car il tend à « éviter le déroulement de grossesses et d’accouchements dans des conditions susceptibles de mettre en danger la santé tant de la mère que de l’enfant et prévenir les infanticides ou des abandons d’enfants ». Au surplus, un équilibre est instauré entre le droit de la mère à accoucher dans le secret, garanti par l’article 2 de la DDH, et le droit de l’enfant à connaître ses origines, protégé par le droit de mener une vie familiale normale, au sens du 10^ème alinéa du Préambule de 1946 (Cons. constit., 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC).

Le droit d’accoucher dans le secret ne contrevient pas au droit pour l’enfant à connaître ses origines au motif qu’un équilibre est instauré entre les deux droits antagonistes. La mère de naissance peut, en effet, laisser des renseignements au jour de l’accouchement et décider de lever ultérieurement le secret de son identité (CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c./ France ; Cons. constit., 16 mai 2012, n° 2012-248 QPC). En sens inverse, la législation italienne a été condamnée pour ne pas offrir à l’enfant un accès à des informations non identifiantes et pour ne pas avoir organisé la réversibilité du secret. Le compromis entre le droit de la femme à accoucher dans le secret et le droit de l’enfant à connaître ses origines n’est alors pas assuré (CEDH, 25 septembre 2012, n° 33783/09, Godelli c./ Italie).

En revanche, si la loi n° 2009-61 du 16 janvier 2009, ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 relative à la filiation, est venue supprimer la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité à l’encontre de la femme ayant accouché dans le secret (art. 325 du C. civ.), c’est dans le but d’éviter toute discrimination entre les hommes et les femmes et non pour concilier l’accouchement dans le secret et le droit à connaître ses origines.