Le sexe constitue un élément essentiel de l’individualisation d’une personne et doit, à ce titre, figurer sur l’acte de naissance aux termes de l’article 57 du Code civil. Partant, la demande de modification de la mention du sexe à l’état civil ne relève pas de l’action en rectification judiciaire de l’état civil prévue par l’article 99 du Code civil. Celle-ci a pour effet de corriger une erreur survenue au moment de l’établissement de l’état civil alors que la requête du transsexuel vise à modifier un acte de l’état civil régulièrement dressé à l’origine. Par conséquent, il s’agit d’une action d’état et non d’une action en rectification de l’état civil.

Art. 57 al. 1^er C. civ. : « L’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant, les prénoms qui lui seront donnés, le nom de famille, suivi le cas échéant de la mention de la déclaration conjointe de ses parents quant au choix effectué, ainsi que les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère et, s’il y a lieu, ceux du déclarant […]. »

Pendant longtemps, la Cour de cassation refusait la modification de l’acte de naissance du transsexuel pour le mettre en concordance avec l’identité sexuelle choisie au motif que le transsexualisme ne pouvait s’analyser en un véritable changement de sexe (Cass. civ. 1^re, 16 déc. 1975, D. 1976. 397 ; Cass. civ. 1^re, 30 nov. 1983, D. 1984. 165 ; Cass. civ. 1^re, 3 et 31 mars 1987, D. 1987. 445 ; Cass. civ. 1^re, 7 juin 1988, Bull. civ. I, n° 189 ; Cass. civ. 1^re, 10 mai 1989, Bull. civ. I, n° 189 ; Cass. civ. 1^re, 21 mai 1990, n^os 88-12.829, 88-12.163, 88-12.250 et 88-15.858).

Cass. civ. 1^re, 21 mai 1990, n^o 88-12.829 : « Mais attendu que le transsexualisme, même lorsqu’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu’ayant perdu certains caractères de son sexe d’origine, n’ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé ;

Et attendu que l’article 8, alinéa 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme, qui dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, n’impose pas d’attribuer au transsexuel un sexe qui n’est pas en réalité le sien. »